Ансель, Марк (р. 1902)

В настоящее время нормативное  сравнение имеет тенденцию к  упрощению, что связано с тем, что попытки в прошлом унифицировать  все правовые системы, создать мировое  наднациональное право потерпели  неудачу. Недостатки нормативного сравнения  вынудили обратиться к равнению функциональному.

Функциональное сравнение - новый подход в современной компаративистике. Функциональное сравнение начинается с выдвижения определённой социальной проблемы и уже затем поиска правовой нормы или института, при помощи которых проблемы может быть решены. Сравнение идёт не от нормы к социальному  факту, а наоборот - от социального факта к его правовому регулированию.

Очень часто при функциональном сравнении выясняется сходство или  близость используемых правовых средств, причиной чего может быть общее историческое развитие историческое происхождении, сознательное законодательное заимствование, или параллелизм путей развития, когда в разных правовых системах независимо друг от друга сходные социальные условия порождают сходные правовые нормы и институты. Функциональное сравнение служит как научно-теоретическим, так и практико-прикладным целям, способствует лучшему пониманию и оценке норм и институтов собственного национального права.

И функциональное, и нормативное  сравнение имеют право на существование, особенно в тесном сочетании, что  представляет собой смешанное сравнение. При этом в зависимости от видов  сравнения и уровня сравнения, а  также от целей и задач исследования в смешанном сравнении будут  преобладать элементы то функционального, то нормативного сравнения.

В работах учёных-юристов  содержаться весьма различные определения правовой системы. В разных странах преобладают вои подходы к изучению правовой системы: в США - прагматический, во Франции - сравнительно-правовой, в Германии - философский. Для определения правовой системы используется уровень макросравнения. В поисках развернутой классификации основных правовых систем компаративисты брали за основу самые различные факторы: этический, расовый, географический, религиозный, правовая техника, стиль права.

Сложность правовой классификации  заключается не только в бесконечном  многообразии национальных правовых систем, но и в том, что не равномерность  социального и исторического  развития обуславливает возможность  существования разных стадий правового  развития.

В юридической компаративистике различают два разных понятия  правовой системы - узкое и широкое: под узким понимают национальное право, а правовая система в широком  смысле - более или менее широкая  совокупность национальных правовых систем, которые объединяет общность происхождения источников права, основных правовых понятий, методов и способов развития.

По мнению французского компаративиста Р. Родьера, в юридической компаративистике "классификаций существует почти  столько же, сколько и компаративистов". В поисках развернутой классификации основных правовых систем юристы-компаративисты брали за основу самые различные факторы, начиная с этических, расовых, географических, религиозных и кончая правовой техникой и стилем права. Нередко в предлагаемых классификациях вообще трудно было обнаружить какую-то четкую основу.

В начале XX в. французский юрист А. Эсмен подразделял правовые системы исходя из особенностей их исторического формирования, общей структуры и отличительных черт на следующие группы: латинская (романская) группа (в эту группу включались французское, бельгийское, итальянское, испанское, португальское, румынское право и право латиноамериканских стран); германская группа (германское право, право Скандинавских стран, австралийское, венгерское право); англосаксонская группа (право Англии, США и англоязычных колоний); славянская группа; мусульманская группа. Римское право и каноническое, по мнению А. Эсмена, представляют собой две оригинальные системы.

Также существовала идея объединения  правовых систем по примеру лингвистики. Е. Глассон отказался выводить юридическое "родство" из этнического и считал, что в основе его лежат юридико-исторические факторы.

Е. Глассон классифицировал  правовые системы на основе их исторического  происхождения и разделял современные  ему правовые системы на три группы. Первую составляют страны, в которых  с наибольшей силой проявилось влияние  римского права, - это Италия, Румыния, Португалия, Греция, Испания. Вторую - страны, где римское влияние невелико и право основано преимущественно  на обычаях и варварском праве, - это Англия, Скандинавские страны, Россия. В третью группу он включил правовые системы, которые вобрали в себя в равной мере черты римского и германского права, - это Франция, Германия, Швейцария. Такая классификация не выдерживает критики хотя бы потому, что вторая группа определяется по признаку отсутствия влияния римского права, ней нет никакого внутреннего единства. Если следовать методу Глассона, то в эту группу с равным успехом можно включить мусульманское право, право Китая и Индии, которых объединяет лишь то, что здесь отсутствует влияние римского права.

Для А. Леви-Ульмана критерием  классификации правовых систем служила  роль различных видов источников права в каждой из правовых групп: правовой системы континентальных  стран; англосаксонской правовой системы, т.е. системы стран "обычного (прецедентного) права"; права ислама, которое  в отличие от двух первых правовых систем характеризуется своей почти  абсолютной неподвижностью и религиозным  характером.

В наше время существуют два основных направления классификации  правовых систем: концепция правовых семей Р.Давида и концепция "правового  стиля" К.Цвайгерта.

Р.Давид выдвинул идею трихотомии - выделения трёх правовых семей (романо-германской, англосаксонской, социалистической), к  которым примыкает весь остальной  юридический мир под названием "религиозные и традиционные системы". В основе классификации Давида лежат  два критерия: идеологический (включающий фактор религии, философии, экономической  и социальной структуры) и критерий юридической техники. Давид различал: западные правовые системы (англосаксонские и романо-германские), в основе которых лежат принципы христианской морали, либеральной демократии и капиталистической экономики; социалистические правовые системы, основанные на социалистической экономике и соответствующих политических, социальных и моральных принципах; правовую систему ислама, в основе которой - мусульманская религия; индусскую правовую систему, имеющую специфическую философскую окраску; китайскую правовую систему, основанную на конфуцианской мировоззренческой концепции.

К.Цвайгерт выдвигал в качестве основного критерия классификации  понятие "правовой стиль". Это  понятие складывается из пяти факторов: происхождение и эволюция правовой системы, своеобразие юридического мышления, специфические правовые институты, природа источников права и способы  их толкования, идеологические факторы. На этой основе Цвайгерт различал восемь "правовых кругов": романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама, индусское право, обычное право. Такой же классификации придерживается К.-Г.Эберт.

К.-Г.Эберт обращается к  теории этноисторического формирования правовых систем как одной из "рабочих  схем разграничения и упорядочения правовых систем". На основе этой теории он выделяет пять факторов, определяющих "общий правовой стиль". Согласно этноисторической теории, для каждого "правого круга" характерно господство той или иной правовой идеи, или  правопорядка. Так, в романской системе господствует Code Civil, в германской - Германское Гражданское Уложение (ГГУ) 1897 г., в англо-американской - английское Common Law, в дальневосточной - конфуцианская теория права и т.д.

По моему мнению, описание каждой правовой семьи должно, с  одной стороны, основываться на её историческом развитии, а с другой - отражать ее основные свойства сегодня. История  даёт нам некоторое представление  о происхождении правовой системы, о её эволюции. Мы можем получить сведения о том, из какой правовой системы "перекочевали" некоторые  правовые нормы и институты. Например, таково было воздействие французского гражданского права на право государств, появившихся в Европе после французской  революции (Италии, Бельгии, Люксембурга). Анализ же современных факторов, а  именно экономического развития, социальной структуры, философских концепций, религии и политического устройства, даёт нам чёткое представление об условиях, в которых исследуемая правовая система развивается сегодня.

Классификации предшественников Давида и Цвайгерта являются столь  непопулярным и несостоятельными чаще всего потому, что в большинстве  своем они основывались только на одном-двух критерии. Лишь анализирую все неюридические аспекты, можно правильно идентифицировать правовую систему.

Привлечение различных юридических  критериев классификации позволяет  охватить разные аспекты и стороны  функционирования правовых систем и  тем самым глубже раскрыть отдельные  закономерности правового развития. Для понимания правовой системы  ключевыми являются категории "правопонимание", "правотворчество", "правоприменение". Поэтому исследование правовой системы должно охватывать, во-первых, систему взглядов, идей, представлений, теорий, т.е. правопонимание в данный исторический период; во-вторых, анализ нормативной основы, ее структуры; в-третьих, систему осуществления права. Необходимо также использовать разные уровни сравнения правовых систем: сравнение нормативно-правовых актов, правовых институтов, отраслей права, правовых источников и т.д.

Стоит отметить, что проблема идентификации национальных правовых систем был крайне актуальна после  дезинтеграции социалистических стран  и падения коммунистических режимов  в Восточной Европе в конце 80-ых - начале 90-ых годов XX века. Страны бывшего  СССР, организации Варшавского договора, а также республики бывшей Югославии  встали на путь развития демократии рыночной экономики. Эти государства приняли  новые конституции, новые законы. Новое законодательство уже не позволяло  относить их к определенной Давидом  социалистической правовой семье, что  стало поводом для начала дискуссии  между компаративистами по классификации  возникших правовых систем. Такой  же процесс был характерен для 60-ых годов, когда многие африканские страны получали независимость и, соответственно новое законодательство.

В заключение хотелось бы отметить, что наиболее полная классификация  правовых систем помогла бы в понимании  современных тенденций в правовой сфере, что крайне необходимо в свете  процесса интернационализации права  для выработки унифицированных  международных норм права. В унификации правовых норм и состоит задача современной  компаративистики.