Злоупотребление должностными полномочиями

Объективную сторону преступления образует: а) незаконное учреждение должностным  лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо б) незаконное участие должностного лица в управлении организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность,  лично или через доверенное лицо. Этот признак является обязательным  для рассматриваемого преступления, он с неизбежностью вытекает из сформулированного в законе условия уголовной ответственности по ст.310 УК РК. Каждый из этих двух вариантов действий субъекта преступления должен быть связан  с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или покровительством в иной форме. Если организация не получила льгот и преимуществ либо покровительства в иной форме, содеянное может образовать дисциплинарный проступок.

Данный состав преступления сформулирован как формальный и  его  окончание не связано с наступлением преступных последствий в результате незаконных действий должностного лица.

Субъективная сторона характеризуется  умышленной формой вины в виде прямого  умысла. Лицо осознает общественную опасность  своего незаконного  поведения, знает о запрете для него на занятия предпринимательством, осознает, что использует свои должностные полномочия для учреждения организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо для управления ею с целью предоставления такой организации  разного рода льгот и преимуществ, и желает так действовать.

Субъект преступления –  должностное лицо, которому закон  запрещает заниматься предпринимательской деятельностью.⁴

Получение взятки. В ч.1 ст.311 УК РК получение взятки определено как получение лицом,  уполномоченным  на  выполнение  государственных  функций,   либо приравненным  к  нему  лицом, лично или через посредника  взятки  в виде денег, ценных бумаг, иного имущества, права на имущество  или  выгод имущественного характера за действия (бездействие) в пользу  взяткодателя или представляемых им лиц, если такие  действия  (бездействие)  входят  в служебные полномочия лица,  уполномоченного  на   выполнение

государственных функций, либо приравненного к нему лица  либо  оно  в  силу  должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе.

Повышенная общественная опасность получения взятки обусловлена  тем, что оно обычно сопряжено  с другими преступлениями (в сфере экономики, должностными, экологическими, против правосудия и т.д.) и является одной из распространенных форм коррупции.

В законе полно раскрывается содержание предмета взятки. Это могут быть деньги, ценные бумаги (облигация, коносамент,  акция, – ст. 130 ГК РК), иное имущество (импортная техника, автомашины, мебель, драгоценные камни и металлы антиквариат и т.п.) или выгоды  имущественного  характера (например, оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате санаторные путевки, туры проездные билеты, ремонтные строительные работы, бесплатный проезд на воздушном, водном и др. транспорте). Имущественная выгода извлекается также, когда ценная вещь продается за бесценок, выполненная для взяткополучателя оплачивается им  лишь частично, он получает незаконную премию. Как взятничество  оценивается неосновательное получение, например, выгодной работы, фиктивных дипломов, трудовых книжек. Дорогостоящее бесплатное угощение должностного лица в ресторане, подарки также рассматриваются как взятка.

В тех случаях когда предметом взятки является заведомо добытое преступным путем имущество, действия взяткодателя следует квалифицировать  по ст.311 и 183 УК РК.

Не считается взяткой в уголовно-правовом извлечение должностным лицом благодаря  служебному положению выгод неимущественного характера (положительной рецензии, рекомендации, характеристики).

Объективная сторона преступления складывается из: а) получения должностным  лицом взятки, т.е. вознаграждения, и  б) получения взятки за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц.

Получить взятку – это, значит, принять ее лично или через посредников. Если взятка передана лицу (положена в его письменный стол, в карман пальто), это еще не означает, что он принял ее. Если у должностного  лица не было умысла  на получение взятки, а обнаружив ее у себя, оно немедленно заявило об этом, вопрос об уголовной  ответственности не возникает.

Если должностное лицо получает от взяткодателя деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки и, не намереваясь  это сделать, присваивает их, содеянное образует мошенничество (п. «в» ч. 2 ст.177УК РК).

Способы получения взятки различны. Взятка может быть получена без какой  бы то ни было маскировки либо в завуалированной  форме (например, получение денег  «взаймы» без отдачи; через родных, знакомых; в форме нотариально  оформленного договора; сберегательной книжки на предъявителя;  бесплатного обслуживания в ресторанах; оплаты стоимости ремонта автомашины, принадлежащей взяткополучателю). При получении взятки не непосредственно, а через посредников следует установить,

что должностное лицо воспринимает получаемую таким образом имущественную  выгоду именно как взятку.

В законе названы исчерпывающие  варианты действий (бездействия), во имя  совершения которых дается взятка: а) они входят в служебные полномочия должностного лица (перемещение по службе, прием на работу и увольнение. Например, заведующий бюро занятости населения города и специалист 1-й категории этого же бюро получали взятки  за выделение ссуд из фонда занятости); б)   лицо в силу  своего должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), т.е. может принять меры к совершению другими должностными лицами  действий, желательных для взяткодателя (например, быстро получить лицензию, установить телефон). Использование при этом личных связей должностного лица не может рассматриваться как использование должностного положения; в) за общее покровительство со стороны должностного лица (незаслуженно представляет к премиям, необоснованно продвигает по службе, посылает в заграничные командировки), г) за попустительство по службе (оставляет без внимания, без наказания промахи, упущения, неквалифицированные действия, прогулы).⁵

Выполнение обусловленного действия (бездействия) лежит за пределами  состава преступления. Однако возможность выполнения этих действий (воздержание от них) обязательно должна быть обусловлена занимаемым должностным положением. Причем получатель взятки должен использовать в этих целях свое действительное, а не мнимое положение.

Условия получения имущественных выгод могут специально не оговариваться, однако участники преступления должны сознавать, что взятка вручается с целью удовлетворения интересов взяткодателя или представляемых им лиц.

Преступление признается оконченным с момента принятия должностным  лицом хотя бы части взятки. При отсутствии такового налицо покушение на получение взятки. Взятка может быть получена как до совершения (воздержания) в интересах дающего того или иного действия (взятка – подкуп), так и  после того, как это действие совершено (взятка – вознаграждение).⁶

Взятка получается за совершение (воздержание) определенных действий в интересах  взяткодателя или представляемых им лиц. Имеются в виду его близкие, друзья, организации, предприятия,  чьи интересы он представляет.

С субъективной стороны  получение взятки характеризуется 

прямым умыслом. Лицо осознает,  что получает взятку за действие (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, которые входят в его служебные   полномочия совершению которых он может способствовать в силу своего служебного положения, либо за общее покровительство или попустительство по службе и желает сделать это. Получение взятки – корыстное преступление.

Субъектом получения  взятки может быть только   должностное  лицо. Работники, временно исполняющие обязанности должностного лица хотя бы и по устному распоряжению руководителя, обладающего соответствующими полномочиями, если они получили взятки в связи с выполнением этих временных обязанностей, также подлежат ответственности за получение взятки.

Известные сложности  возникают при признании взяткополучателями врачей, преподавателей, воспитателей и т.п. Их можно привлекать к ответственности по ст. 311 УК РК лишь при условии, если они выполняли организационно-распорядительные или административно - хозяйственные обязанности в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных учреждениях, а также в вооруженных силах РК, других войсках и в воинских формированиях РК. К таковым относятся, например, незаконная выдача врачом  листков временной нетрудоспособности, установления основания и очередности госпитализации; завышение преподавателем оценок, следствием чего становятся незаконное получение стипендии, диплома. Указанные действия  являются  юридически значимыми, порождают определенные права и обязанности для других лиц.

Квалифицированный вид  получения взятки предусмотрен ч.2 и 3 ст.311 УК РК. В этом случае ответственность по ч.2 наступает за получение должностным лицом взятки за незаконные действия (бездействие). Относительно понимания этого признака высказаны различные точки зрения. Согласно мнению одних авторов под незаконными действиями (бездействием) понимаются только преступные действия.⁷ Другие допускают более широкое толкование. Кроме преступления, этим признаком охватываются и неправомерные действия, не являющиеся преступлением. В качестве возможных примеров указывается  на «внеочередное предоставление квартиры, попустительство в связи с допущенными подчиненным прогулами,  появление на работе в состоянии опьянения».⁸ На наш взгляд последний вариант толкования «незаконные действия (бездействия)» размывает законодательное

понятие этого признака, вследствие чего утрачивается грань  между этим признаком и   «попустительством  по службе»,  о котором сказано в ч.1 ст.311 УК РК. Поэтому более предпочтительным является понимание под «незаконными действиями (бездействием)» только преступлений, иные же правонарушения  подпадают под признак «попустительства». В пользу этого говорит и сопоставление санкций ч.1 и 2  статьи:  в первом случае возможно назначение лишения свободы на срок до 5 лет, во втором – от 3 до 7 лет.

Фактическое совершение  незаконного действия (бездействия) взяткополучателя образует совокупность преступлений. Для  субъективной стороны  в этом случае обязательно установление  осознанности взяткополучателем незаконного характера действия (бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых  им лиц.

В соответствии с ч.3  ответственность  за деяния, названные в ч.1 и 2 ст.311 УК РК, несут лица, занимающие государственную должность РК.

Особо квалифицированный  вид получения взятки предусмотрен  в ч. 4 ст. 311 УК РК. Эти деяния, предусмотренные ч.1,2,3 статьи, если они совершены: а)путём вымогательства б)группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;  в) в крупном размере; г) неоднократно.

Получение взятки группой  лиц по предварительному сговору  совершается двумя и более  должностными лицами, заранее договорившимися  о совместном совершении преступления (ст. 31 УК РК). Входящие в состав группы не должностные лица отвечают как соучастники в получении взятки.

Промежуток времени  между сговором о получении взятки и ее принятием не имеет значения. Все взяточники в таком случае являются соисполнителями. Каждый несет  ответственность, исходя из денежной суммы полученных взяток, независимо от того как деньги были поделены. Однако при этом следует учитывать содержание умысла, т.е. было ли желание получить взятку, например, в крупном размере или нет.

Должностное лицо, получившее без предварительной договоренности с другим должностным лицом взятку, а затем передавшее последнему в интересах взяткодателя или представляемых им лиц часть полученного, несет ответственность по совокупности преступлений за получение и дачу взятки.⁹

Для квалификации по признаку получения взятки организованной группой также требуется, чтобы в нее  входили 

хотя бы два должностных  лица и она была устойчивой. Лицо, создавшее организованную группу взяточников, либо руководившее такой группой  подлежит ответственности за все  совершенные группой преступления, если они охватывались его умыслом. Другие участники организованной группы несут ответственность за участие в ней, а также за преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали  (ст. 31 УК РК).

Неоднократной  считается взятка, полученная не менее двух раз, если при этом не истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности (ст.69 УК РК). Неоднократное получение взятки предполагает совершение не менее двух раз именно получения взятки, а не дачи взятки. Взятка признается неоднократной, если: а) лицо получает взятку от одного и того же взяткодателя в разное время за совершение в интересах отдельных самостоятельных действий; б) лицо получает взятку от нескольких взяткодателей в разное время за совершение в отношении каждого из них самостоятельного действия; в) лицо получает взятку от нескольких взяткодателей одновременно, но за совершение в интересах каждого отдельного действия. Последний вариант понимания неоднократности наиболее сложен.

Не является неоднократным получение  обусловленной взятки в несколько приемов, а равно получение взятки группой должностных лиц, совершающих преступление по предварительному сговору.

Вымогательство взятки возможно в двух формах. Чаще всего  должностное лицо прямо требует  взятку под угрозой совершения таких действий по службе, которые могут причинить ущерб законным интересам взяткодателя (совершить незаконные действия или воздержаться от законных). Нередки случаи, когда лицо, действуя  завуалировано, умышленно  ставит взяткодателя  в такие условия, при которых он вынужден дать взятку для предотвращения вредных последствий его  правоохраняемым интересам.¹⁰

Однако одно требование взятки без угрозы совершения действий, которые могут причинить ущерб  интересам взяткодателя, не образует данного признака.

Понятие крупного размера  взятки раскрыто в примечании к ст. 311 УК РК. Таковы признается сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера, превышающие 500 МРП. Стоимость предмета взятки устанавливается на момент ее получения. Если действия взяткополучателя подпадают под признаки, предусмотренные разными частями ст.311, квалифицировать содеянное следует по части статьи, предусматривающей наиболее строгое наказание. Однако, в описательной части приговора надо указать все квалифицирующие признаки.