Арбитражное соглашение

Особого обсуждения заслуживает вопрос заключения сделок, в том числе арбитражных соглашений, посредством специализированных электронных сетей, а также с помощью Интернета28. Множество вопросов вызывает проблема идентификации лица, заключающего сделку и дальнейшее подтверждение, того, что оно ее заключило. Использование электронно-цифрового аналога подписи вызывает ряд практических проблем, поскольку нет адекватного правового  регулирования отношений с ее использованием ни на международном уровне, ни на российском. Особые трудности влечет явно устаревшее положение Нью-йоркской конвенции об обязанности предоставить подлинное соглашение, упомянутое в ст. II, или должным образом заверенную копию такового (такие же требования содержатся и в большинстве регламентов).

Небрежное отношение к форме заключаемого арбитражного соглашения может вызвать значительные трудности при его реализации. Решение о действительности арбитражного соглашения, о том было ли оно вообще заключено, могут принимать и сам арбитраж, и государственные суды, причем одни и те же факты могут быть истолкованы ими по-разному (дело усугубляет то, что выводы о форме арбитражного соглашения суда одного государства не имеют преюдициальной силы для судов другого государства). Правовое регулирование арбитража таково, что оно допускает параллельное рассмотрение дела по существу в арбитраже, и в государственном суде. Например, арбитраж принял дело к своему рассмотрению. Затем в государственный суд подан иск по тому же предмету. Государственный суд признал, что арбитражное соглашение не заключено в надлежащей форме, соответственно он принимает дело к своему рассмотрению. Такое решение государственного суда не имеет значения для арбитража, поскольку он сам выносит решение о своей компетенции.

Хотя п. 3 ст. IV Европейской конвенции гласит, что государственный суд должен отложить вынесение решения по вопросу о компетенции арбитражного суда до тех пор, пока арбитражный суд не вынесет решения по существу дела, поскольку у государственного суда нет достаточно существенных оснований для отступления от этого правила, вышеописанная ситуация вполне возможна.

Т.е.   халатность   сторон   (а в  некоторых  случаях  отставание

правового регулирования от практики29) может воспрепятствовать арбитражному разбирательству, признанию и приведению арбитражного решения в исполнение, привести к значительным потерям сторон во времени и в средствах.

Чтобы избежать разного рода проблем связанных с формой арбитражного соглашения можно порекомендовать сторонам заключать арбитражное соглашение таким способом, чтобы факт заключения мог быть подтвержден письменными документами не вызывающими сомнения в их подлинности и в намерениях лиц, от которых они исходят, передать спор на разрешение международного коммерческого арбитража. Идеальный вариант – это, когда у каждой из сторон есть оригинальный письменный документ, содержащий арбитражное соглашение.

В какой-то мере помогает решить эти проблемы порядок рассмотрения дел, предусмотренный Арбитражным регламентом Международной торговой палате в Париже (естественно, если стороны решили, что их спор будет рассматриваться в соответствии с этим регламентом). Дело в том, что регламент предусматривает подписание сторонами Акта о полномочиях арбитров (Terms of References). Суть и содержание этого акта таковы, что он может рассматриваться как арбитражное соглашение сторон. Т.е. если в арбитражном соглашении были пороки формы, все дальнейшие вопросы относительно существования арбитражного соглашения решаются на основе этого акта. Причем даже если одна из сторон уклоняется от составления или подписания Акта о полномочиях, он утверждается Судом, а арбитражное разбирательство может быть продлено (п. 3 ст.18 Регламента    МТП).    Т.е.    сторона,    дабы    избежать арбитражного разбирательства, должна объективно доказать отсутствие у международного коммерческого арбитража компетенции.

Во-вторых, арбитражное соглашение может быть заключено путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Т.е. соглашение заключается в отношении уже возникшего спора. Этот способ заключения арбитражного соглашения хорош тем, что он практически исключает споры о компетенции арбитражного суда, поскольку заявление об отсутствии у третейского суда компетенции может быть сделано не позднее представления возражений по иску30. Проблема заключается в том, что стороны часто, несмотря ни на что, в своих интересах, всячески пытаются уклониться от рассмотрения споров в порядке арбитража, например, оспорить компетенцию арбитража, в случае возникновения спора.

В третьих, арбитражное соглашение может быть заключено путем ссылки в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора. Это очень популярный способ заключения арбитражного соглашения, его распространению способствует то, что во всех арбитражных регламентах содержится «факультативная арбитражная оговорка».

Интересным является применение данного положения на практике. П. 2 ст. 7 Закона РФ « О МКА» говорит о договоре, вероятно имея в виду, внешнеэкономический договор, относительно которого и заключается арбитражное соглашение. Но формулировка п.2 ст. II Нью-йоркской конвенции («включает арбитражную оговорку в договоре») позволяет многим авторам, а также практическим работникам понимать эту норму в широком смысле и признавать арбитражным соглашением ссылку на любой документ, содержащий арбитражную оговорку, в том числе и не являющийся договором.

В пользу этого мнения говорят цели международных договоров (имеется в виду публичных) об арбитраже – расширение применения международного коммерческого арбитража. В некоторых государствах подобные положения содержатся прямо в законодательстве. « … по шведскому праву, к арбитражным соглашениям могут быть приравнены и положения об арбитраже, входящие в состав завещания или дарственной. Кроме того, могут быть и другие основания; в частности, в шведском Законе об акционерном обществе говорится, что споры, связанные с незначительным количеством акций, могут быть отданы на разрешение арбитров.

В шведских Законах об акционерном обществе, товариществах и союзах имеются положения, касающиеся арбитража. Оговорка в уставе общества о том, что споры между обществом и правлением должны быть отданы на разрешение арбитров, соответствует наличию арбитражного соглашения»31.

Таким образом, есть все основания признавать на практике арбитражную оговорку, включенную, например, в устав акционерного общества. Такая оговорка действует только в отношении акционеров общества и не имеет значения для самого юридического лица, поскольку его даже не существовало в момент заключения арбитражного договора. Хотя по корпоративному законодательству акционеры не обязаны подписывать устав, для придания силы арбитражной оговорку они обязаны это сделать. Что касается новых акционеров то, по мнению Карабельникова В.Г.32, вопрос нужно решать так. Если новый акционер стал им путем приобретения акций у другого акционера, то арбитражное соглашение распространяется на него в порядке цессии (о правопреемстве в отношении арбитражного соглашения см. ниже). Если новые акционеры вступают в общество путем, например, приобретения акций выпущенных при дополнительной эмиссии, то они должны подписать устав акционерного общества.

Выше уже было сказано несколько слов о процессуальных чертах арбитражного соглашения, теперь опять вернемся к этому вопросу. Важнейшим процессуальным последствием заключения арбитражного соглашения является определение подведомственности спора. Говорят о том, что арбитражное соглашение обладает позитивным и негативным эффектом. Заключая арбитражное соглашение, стороны передают споры между собой на разрешение международного коммерческого арбитража. В этом заключается его позитивный (или пророгационный) эффект. Должным образом закрепленное волеизъявление сторон обладает и иным эффектом — негативным (или дерогационным), ибо оно влечет изъятие спора из-под юрисдикции общих судов. Но этот вопрос значительно глубже, на него существуют различные взгляды.

Есть мнение, что если одна из сторон возражает против компетенции арбитража, несмотря на наличие действительного арбитражного соглашения, то арбитраж автоматически лишается возможности рассматривать спор, теряет свою компетенцию33. Автор этой точки зрения аргументирует свою позицию тем, что иной подход приводит к нарушению права лица на правосудие, поскольку суд отказывается рассматривать дело по иску данного лица.

Сейчас последует небольшое «лирическое» отступление по поводу интервью Юкова М.К. в журнале «Законодательство». Дело в том, что взгляды, содержащиеся в этой статье (см. выше), были положены Арбитражным судом Краснодарского края в основу двух своих решений, толкующих действующее российское законодательство как допускающее безусловное одностороннее расторжение действительного соглашения о передаче сторонами спора на рассмотрение третейского суда (о правомерности такой практики говорит и Суханов Е.А.34. Госпожа Виноградова Е.А. говорит, что в действительности слова Юкова М.К. просто неправильно поняли. «В действительности же профессор М.К. Юков в своем интервью сообщает о том, что в процессе подготовки проекта нового Арбитражного процессуального кодекса РФ эксперты Совета Европы, консультирующие авторов проекта, предложили предоставить сторонам возможность обращаться в государственный суд с иском по существу спора независимо от наличия между этими сторонами третейского соглашения и от того, рассматривается ли дело в третейском суде»35. Однако нужно признать, что вышеупомянутая точка зрения все же существует, и полемика по этому поводу не закончилась.

Иная точка зрения заключается в том, что существование действительного арбитражного соглашения совсем исключает компетенцию государственного суда. Но как совершенно верно замечают авторы другой статьи36, «истина находится где-то посередине».

Различают два вида арбитражных соглашений – безотзывные и зависимые. Процессуальный эффект зависит от того каким свойством наделено арбитражное соглашение по праву данной страны37. Точнее будет, если сказать что, арбитражное соглашение обладает безотзывностью либо зависимостью в зависимости от вызываемого им процессуального эффекта. Если государственный суд, в который поступил иск, обнаружив наличие действительного арбитражного соглашения, по собственной инициативе обязан прекратить производство по делу и направить стороны в арбитраж, то говорят, что арбитражное соглашение обладает безотзывностью, Такой порядок действует в США. Арбитражные соглашения «признаются безотзывными и имеющими юридическую силу на территории каждого штата»38. Если арбитражное соглашение обладает зависимостью, государственный суд обязан принять дело к производству даже при наличии действительного арбитражного соглашения, если против этого не возражает другая сторона спора. Таким образом, чтобы исключить компетенцию государственного суда, сторона в споре должна совершить процессуальное действие – заявить отвод государственному суду. Такой порядок действует в нашей стране39. То же самое предусматривают международные нормы40.

Можно выделить два случая, когда государственному суду приходится рассматривать вопрос о допустимости арбитражного соглашения:

• сторона обращается в суд с иском о признании арбитражного соглашения недействительным;
• сторона обращается в суд с иском по тому же предмету, по тем же основаниям и к тому же ответчику, что и в арбитраж.

В первом случае суд должен принять дело к рассмотрению и вынести решение, независимо от арбитража. Правильность действий суда в данном случае не подлежит сомнению (естественно при условии, что соблюден порядок обращения в суд общей юрисдикции или арбитражный суд). Здесь компетенция арбитража и государственного суда не сталкиваются, поскольку различны предмет иска и его основания.

Во втором случае, суд должен принять исковое заявление, но, если он обнаружит, что между сторонами заключено арбитражное соглашение, оно действительно, исполнимо и не утратило силы, и, если любая  из  сторон  попросит  об  этом  не позднее представления своего

первого заявления по существу спора, прекратить производство (путем оставления заявления без рассмотрения) и направить стороны в арбитраж. Если же сторона ни одна из сторон не заявит отвод государственному суду, тот рассматривает дело в обычном порядке. Таким образом, заключение арбитражного соглашения еще не гарантирует исключения подведомственности дела государственному суду. Такую ситуацию можно объяснить тем, что, поскольку арбитражное соглашение – гражданский договор, то он может быть расторгнут по соглашению сторон в любое время (п.1 ст. 450 ГК РФ). Т.е. подача иск в государственный суд одной стороной и отсутствие возражений против его компетенции, у другой стороны, а также ее участие в судебном разбирательстве представляют собой обоюдное согласие на расторжение арбитражного соглашения. Вышеописанный способ расторжения арбитражного соглашения, на мой взгляд, не противоречит порядку расторжения договора, предусмотренному ст. 452 ГК РФ.

Посредством арбитражного соглашения его стороны обязуются друг перед другом передать споры между ними на разрешение международного коммерческого арбитража (суда ad hoc или институционного арбитража). Помимо этого основного волеизъявления в соглашении может содержаться определенная сторонами процедура арбитражного разбирательства (в том числе путем ссылки на какой-нибудь регламент), либо, если дело передается институционному арбитражу, положения, которые могут быть определены самими сторонами в соответствии с тем или иным регламентом. Как правило, стороны вправе сами определить право применимое к спору, к арбитражному соглашению, порядок назначения и количество арбитров, место и язык арбитражного разбирательства, порядок распределения расходов и др. Если стороны не воспользовались этими правами, то все вопросы решаются на основе положений соответствующего регламента. Интересная практика имеет место в США. Там стороны в арбитражном соглашении могут определить параметры будущего арбитражного решения. Такое положение в арбитражном соглашении называется «high-low arbitration agreement». Стороны указывают в соглашении максимальную сумму, которую может получить истец и минимальную сумму, которую должен выплатить ответчик. Эти пределы арбитру не сообщаются. Арбитраж выносит решение, и если присужденная сумма находится в упомянутых пределах, стороны строго следуют данному решению. Если же сумма выше максимума, то истец получит только то, что определено в соглашении как максимум. Если сумма меньше минимума, то ответчик буде обязан выплатить сумму, оговоренную в соглашении, а не указанную в решении41. Тем самым стороны делают исход разбирательства более предсказуемым, а решение - более соответствующим интересам обеих сторон.