Договор займа

Договор займа

По договору займа одна сторона (заимодатель) передает (обязуется  передать) в собственность (хозяйственное  ведение, оперативное управление) другой стороне (заемщику) деньги или вещи, определенные родовыми признаками, а  заемщик обязуется своевременно возвратить заимодателю такую же сумму денег или равное количество вещей такого же рода и качества.

Договор займа является реальным договором, в случаях, предусмотренных  законодательством, он может быть консенсуальным. Реальный договор займа считается заключенным с момента достижения соглашения о передаче денег или вещей (в законодательстве нет специальных условий на то, что является существенным условием, однако по смыслу норм ГК им, скорее всего, будет являться условие о его предмете). Если договор основывается на предварительной договоренности сторон, то он будет являться консенсуальным.

Реальный договор займа  в большинстве случаев является односторонним, поскольку после  передачи заимодателем денег или  вещей, обязанной стороной является лишь заемщик, а заимодателя имеется  лишь право требования к нему. Односторонний  характер договора сохраняется и  в том случае, когда в соответствии с ч.2 статьи 717 ГК РК происходит передача денег и вещей частями (в рассрочку). Наряду с обязанностью заемщика возвратить определенное количество денег или вещей, в соответствующие сроки, будет существовать и обязанность заимодателя по дальнейшей передаче денег или вещей. Таким образом, обе стороны будут обладать требованиями по отношению к друг другу, но они не имеют встречно направленный характер. Договор займа с рассрочкой передачи денег (вещей) является реальным договором, поскольку он считается заключенным с момента передачи первой части денег (вещей).

Договор займа является возмездным, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором. Общее правило  о возмездности договора займа содержится в п. 1 статьи 718 ГК РК. Ранее договор займа между гражданами подразумевался безвозмездным, если право на вознаграждение прямо не предусматривалось договором. Согласно новой редакции ГК безвозмездным по общему правилу является договор займа, по которому передаются вещи (п.2 статьи 718 ГК РК). Мало того, что в таком договоре оговаривается его возмездность, должны быть оговорены размер и форма (натуральная или денежная) вознаграждения.

Форма договора займа. Договор займа заключается в устной или письменной форме в соответствии с требованиями ст.ст. 151, 152 ГК РК. Договор займа считается заключенным в надлежащей письменной форме также при наличии облигаций, расписки заемщика или иного документа, удостоверяющего передачу ему заимодателем определенной суммы или определенного количества вещей (п. 2 ст. 716 ГК РК). Такое решение вопроса связано с тем, что обязанность заемщика не носит сложный структурированный характер в заемное обязательство может быть превращено практически любое одностороннее денежное обязательство. Вместе с тем условия займа должны будут в дальнейшем конкретизированы в ходе возникшего судебного разбирательства.

Элементы договора займа. Сторонами договора займа заимодателями и заемщиками могут выступать любые субъекты гражданского права. Физические лица не могут быть участниками договоров займа по причине того, что не обладают соответствующим объемом дееспособности. Сказанное касается и юридических лиц, у которых правоспособность носит специальный характер. Заимодателями они могут выступать лишь в случаях, предусмотренных в их уставе либо с непосредственного разрешения собственника имущества этого юридического лица. Занимать деньги они могут для финансирования своей уставной деятельности или разрешенной им законом предпринимательской деятельности. Однако существенные ограничения содержатся для государственных учреждений, они не могут привлекать заемные средства (поскольку финансируются лишь за счет бюджетных средств), помимо отсрочки или рассрочки для них в уплате цены договора. Как уже было отмечено ранее, это совершается в рамках самостоятельного договора купли-продажи, других договоров, а сами условия, предусматривающие отсрочку или рассрочку платежа по договору относятся к обычным условиям соответствующих договоров.

Юридическим лицам и гражданам  запрещается привлечение денег  в виде займа от граждан, осуществляя  на постоянной основе связанную с  этим деятельность в качестве предпринимательской, (п. З ст. 715 ГК РК). Также они не вправе выступать заимодателями по договорам банковского займа.

Предмет договора займа. Предметом договора займа являются деньги или вещи, определяемые родовыми признаками. Предметом договора займа не могут являться имущественные права. Закон Республики Казахстан "О платежах и переводах денег" широко оперирует понятием "безналичные ^{денежныесредства} 1, они не являются самостоятельным объектом гражданских прав, поскольку характеризуют лишь обязательственное право на получение от банка денег (денежных знаков). Вследствие сказанного не имеет практического значения раздельное рассмотрение в качестве объектов договоров наличных и безналичных денег. Предметом договора займа не может быть в полном объеме иностранная валюта, поскольку статьей 1 Закона Республики Казахстан "О валютном регулировании" она отнесена к валютным ценностям (объекту валютного регулирования), а сделки, связанные с переходом права собственности и иных прав на валютные ценности, к валютным операциям.

Содержание договора займа. ГК РК регламентирует порядок передачи предмета займа. Сроки, размер, условия передачи предмета займа определяются в договоре. Если иное непредусмотрено договором, предмет займа считается предоставленным в момент передачи его заемщику или зачисления денег на его банковский счет. Заемщик вправе отказаться от получения займа, полностью или частично уведомив об этом заимодателя до установленного договором срока его предоставления. Право отказа заемщика может быть исключено прямым указанием на этот счет в законодательстве или в договоре. Новой является норма ГК, определяющая обязанности заимодателя по передаче вещей, определяемых родовыми признаками. Их передача должна осуществляться с соблюдением тех требований по количеству, качеству, таре и упаковке, которые устанавливаются для случаев передачи вещей продавцами по договорам купли-продажи.

По общему правилу заем предполагается бесцелевым. Это логично, поскольку заемщик получает предмет займа в собственность, и на нем лежат все риски его случайной гибели. Поэтому заемщик вправе использовать полученный предмет займа по собственному усмотрению. В некоторых случаях ввиду особых условий предоставления займа, например, если заем был предоставлен в качестве исключения (ввиду крайней нуждаемости заемщика в средствах и т.д.), заимодатель может быть заинтересован соблюдении заемщиком тех условий, которые реально могут обеспечить возвращение взятой взаем суммы. Вследствие причин аналогичных указанной заем может быть предоставлен на условиях его целевого использования. Такой заем называется целевым (п.2, ст. 720 ГК РК). Заимодатель, предоставивший целевой заем приобретает право контроля за целевым использованием займа. На заемщике лежит обязанность обеспечить возможность осуществления контроля заимодателем. Если заемщик не выполняет свою обязанность по целевому использованию предмета займа, а также по обеспечению контроля заимодателя за этим, то заимодатель вправе отказаться от договора и не передавать непредоставленную часть предмета займа. При этом он вправе потребовать от заемщика досрочного возврата предмета займа и вознаграждения по нему.

На заемщика может быть возложена обязанность обеспечить исполнение своей обязанности по возврату предмета займа и по выплате  вознаграждения. Способы обеспечения  такие же, какие применяются для  обеспечения исполнения других обязательств. В силу объяснимых причин не может  быть применен такой способ исполнения обязательств как задаток, который  в целом не применим для обеспечения  исполнения обязательств по реальным договорам. Преимущественно на практике применяется такой способ обеспечения  исполнения обязательств как залог. Заимодателю при этом предоставляется  также возможность контроля за обеспеченностью займа, если иное не установлено законодательными актами или договором. Контроль может осуществляться как за применением обеспечения исполнения обязанности заемщика вообще, так и за применением надлежащего способа обеспечения.

Заемщик вправе страховать риск неисполнения им своей обязанности  по возврату долга. В современный  период страхование становится эффективным  способом обеспечения исполнения ряда обязательств (ранее уже говорилось о применении страхования для  обеспечения выплаты ренты), хотя в строго юридическом смысле оно  не относится к способам обеспечения  исполнения обязательств.

Если заемщик не выполняет  обязанность по обеспечению возврата предмета займа и выплате вознаграждения, утрачивает обеспечение или ухудшает его условия по обязательствам, за которые заимодатель не отвечает, заимодатель вправе также отказаться от договора.

Основное содержание договора займа: обязанности заемщика возвратить сумму займа (вещи определенные родовыми признаками) и соответствующего права  заимодателя требовать их возврата.

Порядок возврата предмета займа  регламентируется статьей 722 ГК РК. Хотя срок возврата не относится к существенным условиям договора займа, тем не менее он имеет немаловажное значение, практически во всех случаях договор займа заключается с указанием срока предоставления предмета, в соответствии с которым определяется и срок возврата. В том случае, когда заем предоставлен без указания срока или его срок нельзя определить, то применяется правило п.1 ст. 722 ГК РК. Как известно, в соответствии с п. 2 ст. 277 для исполнения обязательства, срок исполнения которого определен моментом востребования, установлен льготный - семидневный. Аналогичный срок для договора займа составляет тридцать дней, он исчисляется с момента предъявления заимодателем требования о возврате долга. Этот льготный срок применяется не только при возвращении предмета займа по договорам, срок исполнения которых определен моментом востребования, но и в случаях досрочного возвращения предмета займа по требованию заимодателя (ст. 723 ГК РК).

Предмет займа, предоставленный  без условия о выплате вознаграждения, может быть возвращен досрочно. Если договором предусматривается выплата  вознаграждения, то в этом случае на возвращение предмета займа досрочно требуется согласие заимодателя. Это  обусловлено действием правила  установленного п. 2 ст. 282 ГК РК, согласно которому при одновременном существовании  обязательства по погашению основного  долга и выплате вознаграждения приоритет отдается выплате вознаграждения. Тем более, в ситуации, приведенной  выше, срок возврата предмета займа  еще не наступил и заимодатель  сможет извлечь еще дополнительный доход, то есть досрочное возвращение  предмета займа не будет соответствовать  его интересам.

Предмет договора считается  возвращенным в момент передачи его  заимодателю или зачисления соответствующих  денег на его банковский счет.

Возврат предмета займа сопряжен с существованием альтернативного  обязательства особого рода (особым оно является потому, что право  выбора исполнения предоставляется  не должнику как в обычном альтернативном обязательстве, а кредитору). По договору займа денег обязательство заемщика может быть выполнено путем передачи вещей, определенных родовыми признаками.

Если заключен договор  займа вещей, в счет долга могут  быть переданы деньги. Стоимость вещей  определяется соглашением сторон (п.2 ст. 722 ГК РК).

Когда договором предусмотрено  возвращение предмета займа по частям (в рассрочку), а должник нарушил  срок возврата очередной части предмета займа, у заимодателя возникает  право требовать от заемщика досрочного возвращения предмета займа вместе с причитающимся вознаграждением.

Об обязанности заемщика по выплате заимодателю вознаграждения упоминалось ранее. Порядок и  сроки выплаты вознаграждения, как  и его размер и форма устанавливаются  договором займа.

Если порядок и сроки  выплаты вознаграждения не установлены  договором, то оно выплачивается  ежемесячно. Если имеет место просрочка  заемщика в исполнении обязанности  по возврату предмета займа, то вознаграждение исчисляется и выплачивается  и за время просрочки (за весь период пользования предметом займа  п. 3 ст. 718 ГК РК).

Заключение договора займа  в письменной форме не гарантирует  того, что может сложиться ситуация, в которой заимодатель реально  не передал заемщику требуемое по договору исполнение. Споры, связанные  с этим, не редкость в судебной практике. Естественно, требуется как-то защитить интересы заемщика, поэтому ему предоставлено  право оспаривания договора займа  по его безвалютности. Это не является изобретением позднего времени, и возможность такого оспаривания признавалось еще в римском праве. Заемщик вправе оспаривать договор займа, ссылаясь на то, что предмет займа в действительности не получен им от заимодателя или получен в меньшем количестве, чем указано в договоре. Бремя доказывания в данном случае возлагается на заемщика. Если в соответствии с законодательством требовалась письменная форма сделки займа, и она не была соблюдена, то его оспаривание путем использования свидетельских показаний не допускается. Исключение составляют случаи, когда договор был заключен под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителей сторон или стечения тяжелых обстоятельств.

Элементы договора факторинга. Деятельность, реализуемая в рамках договора финансирования под уступку денежного требования, относится к разряду банковских операций. В соответствии со статьей 30 Закона Республики Казахстан, "О банках и банковской деятельности Республики Казахстан" факторинговая операция: приобретения прав требования платежа с покупателя товаров (работ, услуг) с принятием риска не-платежа осуществляется банками при наличии лицензии Национального банка РК. По смыслу статьи 5 названного законодательного акта факторинговые операции могут также осуществлять юридические лица, которые на основание лицензии Национального банка правомочны проводить отдельные виды банковских операций.

Как следует из вышеприведенного определения, договор финансирования под уступку денежного требования является двусторонним. Вместе с тем  нормы Гражданского кодекса регламентируют также отношения фактора и  должника. Хотя их отношения складываются в рамках правоотношения, сингулярное  правопреемство, которое имело место  для фактора, они приобретают  и некоторую специфику, вызванную  характером отношений клиента и  фактора, клиента и должника. Об этом будет сказано позже.