Гражданско-правовой договор

Договор страхования имущества или ответственности по договору. Некоторые условия таких договоров неизбежно являются индивидуальными, например условие о размере страховой суммы и страховой премии, которые, как правило, определяются по результатам анализа вероятности наступления страхового случая в каждом конкретном случае. Наличие таких индивидуальных условий приводит некоторые суды к выводу о том, что такие договоры не являются договорами присоединения. Например, в одном решении суд, сравнив два договора страхования имущества, заключенных страховой организацией с разными страхователями, пришел к выводу, что раз условия договоров различны, следовательно, ответчиком (страховщиком) при заключении договоров страхования не используются формуляры¹⁸. Такое требование экстремальной стандартизации договорных условий в корне противоречит существу страховой деятельности, которая основывается на тщательном контроле принятых на себя страховых рисков, обеспечиваемом актуарными расчетами.

Некоторые способы заключения договора могут свидетельствовать об отсутствии согласования каких-либо его условий. Как правило, это связано с наличием конклюдентных действий в качестве акцепта (п. 3 ст. 438 ГК РФ). Например, вскрытие упаковки или в некоторых случаях установка программного обеспечения означают согласие с лицензионными условиями, вход в автобус или метро - согласие с условиями договора перевозки и т.д. Совершение действий по выполнению указанных в оферте условий договора будет являться полным и безоговорочным акцептом условий оферты. При этом "для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом Кодекс не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте и в установленный для ее акцепта срок".

В тех же случаях, когда договор  заключается в письменном виде в  форме единого документа или  путем обмена документами, в качестве ориентира могут использоваться следующие критерии.

1. Доминирующее положение стороны,  использующей стандартные условия  на соответствующем рынке, или  по крайней мере ее большая  рыночная власть, обусловливающая  несопоставимость переговорных  возможностей сторон (bargaining power). Полноценных  переговоров по условиям договора между, например, железнодорожной компанией - перевозчиком и отправителем - среднестатистической компанией быть не может. Железнодорожный перевозчик не испытывает недостатка в клиентах в силу исключительного положения инфраструктуры, и в ответ на предложение отправителя отредактировать пункт об ответственности или исключить некоторые обязанности отправителя последует отказ и последующее смирение отправителя с выставленными условиями. Таким образом, наличие доминирующего положения у стороны, использующей стандартные условия, на соответствующем рынке товара или услуги может являться сильным аргументом в пользу того, что такая сторона не расположена обсуждать условия договора со своими контрагентами (исключение будет делаться лишь для отдельных "крупных и надежных клиентов").

2. Лицо, использующее стандартные  условия, специализируется на  предоставлении товаров или услуг,  которые выступают предметом  договора присоединения. Это означает, что указанное лицо является  профессионалом в данной области, имеет представление о связанных с нею рисках, заключает соответствующие договоры на регулярной основе. Тем самым создаются предпосылки для стандартизации условий и перекладывания рисков на присоединяющуюся сторону. В совокупности с вышеуказанным критерием данные критерии могут являться одними из основных при решении вопроса о квалификации заключенного соглашения в качестве договора присоединения.

3. В качестве лица, использующего  стандартные условия, выступает  транснациональная компания. Такие  компании при определении условий ведения бизнеса, как правило, исходят из необходимости обеспечения единообразия используемых условий договора в различных странах как необходимого условия для проведения единой политики в рамках компании. Основанием для отклонений от общего согласованного стандарта, как правило, могут являться лишь императивные положения локального законодательства. Изменение "чувствительных" (sensitive) условий такого стандартного договора, например условий об ограничении ответственности, порядке расторжения договора, обычно требует длительных согласований внутри транснациональной компании, которые далеко не всегда завершаются принятием редакции контрагента. При указанных обстоятельствах контрагенты таких компаний обычно соглашаются с предложенными условиями, рассчитывая на то, что многие из них не придется применять на практике.

4. В качестве присоединяющейся  стороны выступает лицо, которое  может быть охарактеризовано  как "слабая сторона".

5. Наличие высокого и постоянного  спроса на соответствующие товары или услуги. Возможность заключить договор с множеством других контрагентов сделает несговорчивой даже некогда лояльную и внимательную к нуждам своих клиентов компанию.

6. Публичный характер договора. В соответствии с п. 2 ст. 426 ГК  РФ условия публичного договора должны быть равными в отношении всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Таким образом, исходя из существующего правового регулирования публичных договоров свобода сторон в определении условий таких договоров в максимальной степени ограничена. Требование равенства условий публичного договора для всех потребителей обусловливает присоединение к условиям такого договора в целом. О возможных коллизиях и проблемах, возникающих в связи с одновременным применением, будет сказано далее.

7. Указания нормативных правовых  актов. 

8. Сопутствующая заключению договора  переписка. Порой такая переписка  позволяет сделать вполне обоснованные  выводы о позиции стороны, которая использует стандартные условия, и оценить реальные возможности присоединившейся стороны изменить какие-либо условия. При этом следует отметить, что эффективная защита в рамках п. 2 ст. 428 ГК РФ может существовать лишь при условии либерализации требований, предъявляемых судами к доказательствам в электронном виде, поскольку в настоящее время в большинстве случаев обсуждение и согласование договоров осуществляются сторонами с использованием электронных средств связи: по факсу, по электронной почте и т.п. В настоящее время единого подхода к допустимости такого рода доказательств судами не выработано.

Таким образом, наличие возможности  у присоединяющейся стороны заключить  конкретный договор иным, чем путем  присоединения к его условиям в целом, способом определяется в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела, к числу которых относятся: экономическое положение и статус сторон, характер товара или услуги, цель их приобретения, тип договора, переписка сторон.

2.5. Иные виды договоров

Смешанные, непоименованные и комплексные  договоры являются составными частями  принципа свободы договора¹⁹.

В настоящее время нормы о  смешанном договоре содержатся в  п. 3 ст. 421 ГК РФ. В соответствии с  данным пунктом под смешанным  договором понимается договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами²⁰.

Многие же вопросы, имеющие важное значение для уяснения существа смешанного договора и практического применения данной конструкции, прямо не урегулированы. Неясно, в частности, следующее: что необходимо понимать под "элементами смешанного договора", какими признаками он характеризуется? Является ли смешанным договор, содержащий наряду с основным договором обеспечительное (акцессорное) обязательство (кредитный договор с залоговым обеспечением), договор, включающий главное и дополнительное (вспомогательное) обязательства (договор поставки товара с условиями о его предварительном изготовлении, доставке и установке)? Меры ответственности какого договорного института следует применять к отношениям из договора на поставку и установку торгового павильона, если в результате его последующей эксплуатации возникают дефекты, - нормы о купле-продаже, предоставляющие в этом случае покупателю возможность своими силами устранить обнаруженные дефекты, или о подряде, не допускающие подобной возможности?

Анализ правоприменительной практики и юридической литературы по данной проблеме свидетельствует о противоречивых взглядах на природу смешанных договоров, характер порождаемых ими обязательств и правовое регулирование. Сложившаяся судебная практика, касающаяся применения конструкции смешанного договора в гражданском обороте России, не отличается единообразием, демонстрируя зачастую принципиально противоположные подходы, что негативно сказывается на привлекательности смешанного договора для участников гражданского оборота, которые учитывают риски его заключения.

Под элементами смешанного договора, содержание которых в законе не раскрывается, следует понимать: 1) договорные типы или виды (подвиды) договоров, включая договорные условия, которые в законодательстве РФ рассматриваются как соглашения (например, условие-соглашение о подсудности, акцессорные соглашения, а также соглашения о прекращении обязательств); 2) элементы таких договорных типов, видов (подвидов) договоров - индивидуально-определенные обязательства, исполнение которых имеет решающее значение для содержания договора (например, обязательство по выполнению работ в договоре подряда), включая договорные условия, которые содержат указание на обязанность одной из его сторон, отвечающую признакам обязательства, при этом такое обязательство должно быть не свойственно другому обязательству в составе договора и не охватываться его содержанием (например, обязательство покупателя в договоре поставки предоставить поставщику банковскую гарантию)²¹.

Положения п. 3 ст. 421 ГК РФ должны толковаться  расширительно, а в идеале - соответствующим  образом скорректированы, чтобы  отразить такую модель смешения. В  этой связи не лишено смысла высказанное А.И. Батлером предложение уточнить формулировку п. 3 ст. 421 ГК РФ следующим образом: "Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, как предусмотренных, так и не предусмотренных законом и иными правовыми актами (смешанный договор)"²². Таким образом, для квалификации договора в качестве смешанного достаточно, чтобы хотя бы один из нескольких элементов смешанного договора был упомянут в законодательстве как тип (вид) договора²³.

Действующее законодательство РФ не знает такого понятия, как "комплексный договор", не определяет его признаки, понятие и существо, а также не устанавливает его соотношение с категорией "смешанный договор". Вместе с тем данным понятием активно оперируют гражданско-правовая наука и правоприменительная практика. В юридической литературе нет единства мнений по вопросам, связанным с пониманием комплексного договора и определением его соотношения со смешанным договором, предлагаются самые различные подходы.

Можно выделить два преобладающих подхода к пониманию существа комплексного договора, один из которых доминирует в доктрине, а другой - в правоприменительной практике. В отличие от гражданско-правовой доктрины судебная практика в качестве комплексных признает договоры, включающие несколько обязательств одного вида, в то время как в доктрине большинством исследователей поддерживается взгляд на комплексный договор как включающий обязательства различного вида, объединенные единой целью и для удобства включенные в один такой договор²⁴.

Согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить  в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или  оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным  договором.

Из приведенного легального определения с необходимой ясностью следует, что деление всех гражданско-правовых договоров на основные и предварительные производится исходя из такого критерия, как специфика их юридической направленности: если основной договор всегда направлен на достижение известной (типовой) правовой цели, именуемой в доктрине каузой, то предварительный договор, в конечном счете также преследующий данную цель, вместе с тем всегда имеет еще одну, промежуточную цель в виде возложения на стороны специфических обязанностей заключить основной договор. Иными словами, участники гражданского оборота, имея в виду достижение типовой правовой цели посредством заключения и исполнения основного договора, преследуют совершением предварительного договора и такую непосредственную, но вместе с тем промежуточную в означенном смысле цель, как обеспечение заключения основного договора (создание юридических предпосылок для обязательного его заключения)²⁵.

 Правовое значение предварительного  договора, по которому стороны  приняли на себя обязательство заключить в будущем реальный договор, состоит в предоставлении заинтересованной стороне права требовать заключения соответствующего основного договора и компенсации потерь, вызванных задержкой в заключении договора, а в случае, когда заключение договора оказывается невозможным в силу причин, за которые отвечает контрагент, - права на возмещение убытков, причиненных уклонением от заключения основного договора.

В последние годы в юридической  литературе, посвященной правовому  регулированию предпринимательства в РФ, появились словосочетания "договоры в сфере предпринимательской деятельности", "предпринимательские договоры". Появление новых юридических конструкций в теории частного права обусловлено экономической ситуацией в стране в начале и середине 90-х гг., а именно бурным развитием предпринимательства и превращением его в значимый сектор российской экономики.

В правовой литературе договоры в  сфере предпринимательской деятельности в самом общем виде определяются как гражданско-правовые договоры между предпринимателями или с их участием, связанные с осуществлением предпринимателями их деятельности.

Несомненно, предприниматель является обязательным участником таких договоров, поскольку совершать договоры в  сфере предпринимательской деятельности может только субъект этой деятельности. Все иные лица совершают иные договоры, которые могут быть связаны с предпринимательской деятельностью, но не иначе как косвенно, т.е. находятся вне этой сферы.