Источники гражданского права зарубежных стран

Источниками гражданского права зарубежных государств являются законы, административные акты нормативного характера, судебная практика и обычай. В странах континентальной  Европы, а также в тех государствах, которые заимствовали их систему  права, на первом месте стоит закон; гражданское право этих стран кодифицировано. И хотя в большинстве стран гражданские кодексы изданы в XIX веке - начале XX века, они до сих пор являются основой гражданского права названных государств. Административный акт официально играет подчиненную роль, а судебная практика вообще не считается источником права. Предполагается, что суды, вынося решение, не создают общих норм, не занимаются правотворчеством, не подменяют собой законодателя, а решение по конкретному делу обязательно только для данного дела.

Иное положение  сложилось в странах, применяющих  систему англосаксонского права. Хотя и там в принципе закон стоит  над другими источниками права, однако судебная практика также является источником права и зачастую в  регулировании гражданских правоотношений до настоящего времени играет большую роль по сравнению с источниками так называемого писаного права - законами и подзаконными актами.

В Англии и  США, а также в других странах, воспринявших их правовую систему, действует  принцип судебного прецедента; это означает, что решение, вынесенное по какому-либо делу, обязательно для всех судов равной и низшей инстанции при рассмотрении ими аналогичных дел. В результате создается положение, при котором формально действующий закон фактически не имеет силы.

Говоря  о соотношении различных источников гражданского права, надо иметь в  виду, что различия между ними носят  не только территориальный характер; их соотношение меняется также в  процессе исторического развития. С  конца XIX века начался процесс ослабления роли закона. Однако это вовсе не означает, что в настоящее время государство в какой-то мере отказывается от законодательной деятельности, что законов стало издаваться меньше. Ослабление роли закона состоит в том, что происходит отказ от принципа верховенства закона, сформулированного правовой наукой в XIX веке, хотя закон издается только высшими органами государственной власти и по-прежнему никаким другим органом не может быть изменен или отменен.

Отказ от этого  принципа проявляется прежде всего в том, что в области гражданского права большую роль начинают играть административные акты. Это непосредственно связано с другой тенденцией более общего характера, а именно со все большим вмешательством государства в хозяйственную жизнь страны. Особая роль принадлежит здесь так называемому делегированному законодательству, то есть нормативным актам, издаваемым правительством в силу предоставленных ему особых полномочий.

Любые административные акты в принципе должны основываться на законе и подчиняться ему. Но фактически они часто отменяют или изменяют законы. Причем такие изменения нередко даже не выносятся в парламент для последующего утверждения. В частности, во Франции Конституция 1958 года значительно усилила роль делегированного законодательства, приравняв его по силе к закону.

Кроме того, административные предписания, издаваемые государством в сфере регулирования  экономики, содержат, как правило, нормы, обязательные для исполнения. В результате в гражданском праве происходит вытеснение действовавших ранее диспозитивных норм, считавшихся традиционными нормами частного права, императивными, то есть принудительными, нормами.

Более важная роль отводится теперь и судебной практике. Формально, как и прежде, в странах континентальной Европы действует принцип: решение обязательно  только для того дела, по которому оно  вынесено. Однако фактически суды низшей инстанции вынуждены руководствоваться решениями вышестоящих судов по аналогичным делам. В противном случае решения судов низшей инстанции могут быть отменены. Уже в XX веке роль судебной практики возросло настолько, что суды стали заниматься подлинным нормотворчеством. Они не только толкуют и применяют нормы права, но и сами создают новые. Такая нормотворческая роль суда закреплена даже в некоторых законодательных актах. Так, особую известность приобрела ст. 1 Швейцарского гражданского кодекса 1907 года. В ней прямо признается наличие пробелов в законе и предоставляется судье право вместо законодателя восполнять эти пробелы.

В других кодексах этого же периода, например в Германском гражданском уложении (ГГУ), судьям не предоставляются такие большие  полномочия и правотворческая роль суда прямо не фиксируется. Но положения этого закона сформулированы так, что предоставляют широкий простор судейскому усмотрению. Закон оперирует такими неопределенными критериями, применение которых практически не связывает суды.

Усиление  роли судебной практики в XX веке объясняется прежде всего возросшей неустойчивостью, скачкообразностью развития экономики и очень быстро изменяющимися условиями, когда для регулирования хозяйства необходим более чуткий по сравнению с законом инструмент, который бы улавливал и немедленно реагировал на малейшие колебания конъюнктуры рыночной системы хозяйства. Кроме того, несколько иной характер в этот период приобрели и производственные конфликты, которые часто носят затяжной характер, и одна из функций суда - сглаживание этих конфликтов - успешно может быть выполнена лишь при условии, если судьи не будут связаны законом.

В настоящее  время обычай все-таки играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками  права, такими как закон, подзаконные  акты или даже судебная практика, особенно в Англии и США. Что касается места обычая в иерархии правовых норм, то во всех изучаемых странах обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно.

В таких  странах, как Франция и ФРГ, не исключается применение обычая и  против закона. Применение норм обычного права в Англии и США имеет  свои особенности, так как речь идет не только о соотношении обычая и  закона, но и о соотношении обычая и норм прецедентного права: нормы обычного права в результате применения их судами превращаются в нормы прецедентного права и становятся составной частью общего права.

Помимо  обычаев, имеющих нормативный характер и применяющихся так же, как  и любая другая норма права, в доктрине и практике выделяются еще так называемые обыкновения, играющие особенно большую роль при регулировании отношений сторон по торговой сделке. Подобно обычаям, обыкновения - это правила поведения, сложившиеся в определенной отрасли торговли на основе постоянного и единообразного их применения. Однако, в отличие от обычаев, они не являются источником права и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в сделке в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия.