Источники права

    Ранее действовавшее законодательство не содержало правила о возможности  обеспечения обязательства, которое  возникнет в будущем. Теперь такая  возможность прямо указана в  законе (ч. 2 ст. 361 ГК РФ).

    Договор поручительства во всех случаях должен быть заключен в письменной форме  под страхом его недействительности.

    Ответственность поручителя и должника по общему правилу  является солидарной, однако договором  или законом может быть установлена  субсидиарная ответственность. Поэтому  сторонам важно обращать особое внимание на то, как вопрос ответственности  разрешен в договоре. В отношении  объема ответственности поручителя ГК РФ внес некоторую конкретизацию, включив в него уплату судебных издержек наряду с ответственностью за убытки и уплатой процентов. В новом ГК нет прямого указания на возможность взыскания с поручителя неустойки, как предусматривало ранее действовавшее законодательство. Между тем возможность взыскания с должника именно неустойки, а не убытков, как правило, предпочтительней для кредитора, так как процесс доказывания наличия и размера убытков обычно признавался сложным и не всегда реальным делом. Видимо, эта проблема получит разрешение путем судебного толкования.

    Возможность установления сторонами в договоре иных правил об ответственности поручителя придает особое значение согласованию этих условий в договоре, так как  принцип ответственности (солидарная или субсидиарная) и объем ответственности  поручителя (убытки, проценты, неустойка) являются самыми важными факторами  этой сделки.

    При возникновении спора между кредитором и поручителем последний вправе выдвигать против кредитора любые  возражения, которые мог бы выдвинуть  должник, вне зависимости от позиции последнего.

    В действующем законодательстве расширены права требования поручителя, исполнившего требования кредитора, к должнику. Наряду с переходом к нему всех прав требования в объеме исполненного за должника поручитель вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Закон не содержит прямого указания на размер процентов и срока, с которого они начисляются. Видимо, речь идет о процентах, указанных в ст. 395 ГК РФ (в размере средней ставки банковского процента), а началом течения срока начисления процентов станет момент удовлетворения требований кредитора поручителем. Необходимо отметить, что это правило будет применяться, если иное не установлено законом, иными правовыми актами, договором поручителя с должником или не вытекает из отношений между ними.

    На  должника, исполнившего обязательство, возлагается обязанность немедленного извещения об этом поручителя (во избежание  двойного исполнения кредитору). Если это все же произошло, поручитель имеет право взыскать с кредитора  неосновательно полученное или предъявить регрессное (обратное) требование к  должнику. В последнем случае должник  может предъявить требование к кредитору  о возврате неосновательно полученного.

    Нормы о прекращении поручительства дополнены  новыми основаниями.

    Наряду  с существовавшими ранее (прекращение  основного обязательства и истечение  срока для предъявления иска к  поручителю) введены следующие основания:

    - изменение основного обязательства,  влекущее увеличение ответственности  или иные неблагоприятные последствия  для поручителя, без согласия  последнего (п. 1 ст. 367 ГК РФ);

    - перевод долга по основному  обязательству без согласия поручителя  отвечать за нового должника (п. 2 ст. 367 ГК РФ);

    - отказ кредитора от принятия  надлежащего исполнения (п. 3 ст. 367 ГК  РФ);

    - прекращение срока, на который  дано поручительство (п. 4 ст. 367 ГК  РФ).

    Необходимо  также отметить, что пресекательный срок давности по ответственности поручителя увеличен до одного года со дня срока  исполнения по основному обязательству, а если его нельзя установить - два  года со дня заключения договора (ранее  эти сроки равнялись соответственно трем месяцам и одному году).

    Множество диспозитивных норм в данном способе  обеспечения исполнения обязательств и его специфичность, выражающаяся в привлечении дополнительного  должника (или должников), дают основания  к тому, чтобы рекомендовать заключать  многосторонний договор поручительства, в котором сторонами являются поручитель, кредитор и должник. Грамотно и сбалансированно составленный договор позволит избежать возможных  споров и разногласий между сторонами.

  Банковская гарантия

Это когда банк, иное кредитное учреждение или страховая  организация (гарант) дают по просьбе  другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору  принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного  требования о ее уплате.

Предназначена непосредственно для надлежащего  исполнения обязательств и выдается за вознаграждение. Размер этого вознаграждения зависит от суммы гарантии и характера  обеспечиваемого обязательства.

Основанием для  обращения к гаранту является несоблюдение условий основного  договора принципалом.

Право гаранта  потребовать от принципала в порядке  регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта  с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия.

Задаток

Задатком признается денежная сумма, которая выдается одной  из договаривающихся сторон  в счет причитающихся с неё по договору  платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Обязательная  письменная форма  соглашения о задатке, в которой должно быть указанно, что сумма является задатком, иначе это будет считаться авансом.

Задаток остается у другой стороны, если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Помимо этого, сторона,  ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

Иные  способы, предусмотренные  законом или договором

Прописанные в  договоре существенные условия, при  которых устанавливается обязанность  лица предоставить обеспечение исполнения его обязательств в пользу кредитора  за неисполнение или ненадлежащее исполнение этих обязательств. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Задача

Профессор консерватории, обладая скрипкой Страдивари, хотел, чтобы после его смерти скрипка перешла в собственность  его талантливого ученика. Зная, что  это вызовет неудовольствие членов его семьи, он совершил с учеником в простой письменной форме сделку купли-продажи скрипки. Никаких денег  за нее он не получил. Об этом знали  два товарища молодого скрипача.

     После смерти профессора они обо всем рассказали членам его семьи. Наследники потребовали  возврата скрипки. Владелец скрипки  отказался ее возвратить, ссылаясь на то, что профессор подарил ему  данную скрипку.

           Какое решение должен вынести суд? 

Решение 

На основании  Статьи 162 ГК, суд должен постановить, что сделка является недействительной, т.к. одна из сторон не выполнила условия  договора купли-продажи. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Заключение

      В свете вышеизложенного можно  сделать вывод,  что источники права имеют исключительно большое значение для укрепления законности в правовом государстве. Совершенство названных источников напрямую зависит  от уровня теоретических представлений о них и от качества по существу всех видов юридической практики.  Юридическая наука призвана своевременно готовить пригодные рекомендации по улучшению форм права, а практика должна умело реализовать предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой системы права зависит прочность законности в государстве. 
 
 
 
 
 
 
 
 

Список  литературы

1. Гришин Д.А. «Неустойка: теория, практика, законодательство», 2007г..
2. Зенин И.А. «Гражданское право» , 20011 г..
3. Карапетов А.Г. «Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве», 2007 г..
4. Карпов М.С. «Гражданско-оперативные меры оперативного воздействия», 2008г..
5. Пиляева В.В. «Гражданское право. Части общая и особенная», 2011 г..
6. http://www.consultant.ru