Понятие, предмет и объект сравнительного правоведения, и его место в системе юриспруденции

    Вместе с тем, можно отметить, что в научном мире нет единства, относительно структуры особенной  части сравнительного правоведения, что, собственно говоря, является, по  нашему мнению, следствием  существующих  заблуждений относительно исключительно  методологической природы науки  сравнительного правоведения. 

Так, например В.С. Нерсесянц включает в особенную часть такие элементы как "конкретные сравнительно – правовые исследования различных правовых явлений, анализ отдельных норм отечественного или зарубежного права".  При этом  предмет сравнительного правоведения определяется им как "понятийно–правовые свойства и значения сравниваемых государственно –правовых явлений их сходства и различия." 14, Здесь уместно отметить, что Ю.А. Тихомировым   предмет сравнительного правоведения определяется, как "общее и особенное в различных правовых массивах и системах"15

То есть очевидно, что здесь учеными в предмет науки сравнительного правоведения включаются конкретные сравнительно-правовые исследования.

В месте с тем, как уже отмечалось, по нашему мнению, сравнительное правоведение наука методологическая и включение в ее задачи (предмет)  всех (возможных) конкретных сравнительно –правовых исследований и их результатов (сходств и различий, общего и особенного в сравниваемых явлениях)  не просто неоправданно, но и практически невозможно.

  Несмотря на даваемое Ю.А. Тихомировым  указанное определение предмета  сравнительного правоведения, предлагаемое  им определение структуры особенной  части науки сравнительного правоведения, полностью соответствует  концепции  о ее методологической природе.

Так Ю.А. Тихомировым особенная часть науки сравнительного правоведения определяется, как "особенность применения методологии сравнительного правоведения… в отношении правовых семей, нормативных массивов, правовых систем и их составных частей" (структурный аспект) и "…возможность использования и выявление потенциала сравнительного правоведения  в разных отраслях юридической науки и отраслях законодательства" (отраслевой аспект)16.

Таким образом, особенная часть сравнительного правоведения, должна быть посвящена особенностям и возможностям применения общей сравнительно-правовой методологии применительно к конкретным  отраслям и институтам данной национальной правовой системы.

Так, например, очевидно, что набор этих методологических средств и приемов будет различен (обладать своей спецификой) при проведении сравнительных исследований в сфере частного или публичного права, при исследовании государственно-правовых явлений, относящихся к одной или к разным семьям права и т.д.   Именно эти задачи и должны решаться в рамках особенной части сравнительного правоведения.

 

Глава 3. этапы развития сравнительного правоведения

 

Сравнительное правоведение – достаточно новое направление 
в юридической науке, сложившееся в конце 19 – начале 20 веков. 
Первая кафедра сравнительного правоведения была создана во Франции в 1831 г., а через несколько десятилетий, в 1869 г., появилось Общество сравнительного правоведения. Развитие этого направления в юриспруденции Запада шло без каких-либо препятствий, что позволило накопить огромный фактологический материал и перейти к его обобщению.

В России же сравнительному правоведению повезло в гораздо меньшей степени: оно стало проникать в юридическую науку только в конце 19 века и «угасло» после 1917 г. Возрождение произошло уже в 90-е годы 20 века (не считая отдельных публикаций в предшествующий период).

Несмотря на то, что сравнительное правоведение как научная и учебная дисциплина институцонализировалась более 150 лет назад, среди теоретиков права и практиков разных стран, занимающихся правотворческой и правоприменительной деятельностью, до сих пор не прекращаются споры относительно места и роли ее среди других юридических дисциплин, а также ее социальной значимости.

Причем если раньше, как показывает анализ научной литературы, вопрос о социальной значимости сравнительного правоведения нередко обсуждался в контексте возможной конвергенции различных правовых систем и семей, то в более поздний период, начиная примерно с 80-х годов 20 в., значение данной дисциплины все чаще ассоциируется с процессами глобализации и регионализации.

Речь при этом идет не только и даже не столько о процессах глобализации и регионализации в целом, вызывающих необходимость унификации и гармонизации права в различных странах, сколько об их отдельных сторонах или аспектах.

В частности, имеется ввиду предполагаемый процесс формирования «глобальной юриспруденции» и создания «глобального судебного сообщества» (Global Community of Courts); процесс универсализации прав человека, процесс формирования правовых систем вновь образованных государств; и др.

Однако, несмотря на ведущиеся в научной юридической литературе споры относительно роли и значения сравнительного правоведения в решении тех или иных проблем, а также относительно степени его влияния на проходящие в правовых системах разных стран процессы, все исследователи сравнительного правоведения, безусловно, признают огромную значимость данной дисциплины в жизни общества и государства.

В настоящее время сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина является неотъемлемой частью отечественной юриспруденции, несмотря на попытки отдельных авторов отказать ему в наличии самостоятельного предмета исследования. По суждению А. X. Саидова, сравнительное правоведение существует в трех значениях: как метод, как наука и как учебная дисциплина. Первое и последнее значения сомнению не подвергаются, но определение сравнительного правоведения как науки представляет некоторую сложность, по мнению А. Э. Чернокова. Оно, по сути, есть «совокупность научных знаний о правовых системах современности, материально представленная множеством книг, брошюр, статей, научных докладов»

В качестве обоснования самостоятельности сравнительного правоведения можно привести следующий аргумент: оно не сводится лишь к методу сравнительно-правового анализа законодательства, отдельных институтов права и идей о праве, а нацелено на получение целостной картины правового развития мира. Следует обратить внимание на тот факт, что в современном обществе в его отношении к праву значительная роль принадлежит государству. Правообразующая деятельность последнего (нормотворчество законодательных органов, судов и общественных организаций) проявляется в следующем: государство обладает суверенитетом в правовой сфере, и только оно пользуется правом на легальное насилие;

государство во многом предопределяет нормативное содержание права, оно выступает в роли арбитра между различными социальными силами и делает существующие правила общеобязательными;

государство создает систему законодательства, устанавливает порядок правотворчества и осуществляет идеологическую защиту права;

государство обеспечивает действие нормативных актов и соблюдение режима законности;

государство вводит и использует различные правовые режимы, отвечающие интересам общества;

государство проводит курс на сближение национальных правовых систем.

Представлять сравнительное правоведение в качестве лишь метода познания правовой материи было бы в корне неверным. Например, В. М. Сырых утверждает, что нет никаких существенных отличий между теорией права и сравнительным правоведением по причине совпадения предмета исследования В изложении этого ученого общая теория права (и сравнительное правоведение как ее составная часть) опирается на диалектические методы познания, а также исходит из общих закономерностей развития государственно-правовой материи.

Сторонники этой позиции не учитывают того факта, что право, как социальное явление и регулятор отношений между людьми, не имеет собственной истории, оно неразрывно связано с человеком и его судьбой. Человек же, вопреки мнению позитивистов (к которым можно отнести и В. М. Сырых), не ведет себя как машина, получившая раз и навсегда четкое задание и действующая по однообразной программе.

Сравнительное правоведение, изучая различные типы правопонимания и законодательства, волей-неволей должно от диалектики (в ее марксистско-ленинском, «вульгарном» варианте) переходить к синергетическим методам исследования эволюции правовой материи. Каждая правовая система уникальна и основана на внутренних, цивилизационных, только ей присущих началах. Нельзя применять одни и те же методы исследования к романо-германскому и мусульманскому праву или ставить на один уровень общее право Англии и правопонимание в Китае.

Для достижения значимых результатов нужно подходить к отдельным правовым системам исключительно индивидуально. Отметим, что, если сравнительное правоведение (в российском) варианте) активно использует категориальный аппарат теории права, то обратной связи почти нет. Большая часть учебников содержит отдельные главы, излагающие особенности той или иной правовой семьи, но не использующие результаты сравнительно-правовых исследований в целом.

Вся «сфера правового» может быть структурирована на следующие элементы:

правовые семьи как источнико-мировоззренческие группы со своими доктринами, правотворчеством, правоприменением и т.д.;

национальные правовые системы и законодательства иностранных государств;

отрасли права и законодательства, регулирующие однородные общественные отношения;

правовые массивы межгосударственных объединений;

международное право.

Рассматривая тенденции развития права, следует учитывать существование нескольких подходов к данной проблеме. Первый из них (А. М. Величко, В. М. Сырых) носит ярко выраженный этатистский характер, предполагающий активную деятельность правотворческих органов государства по формированию правовой системы. Второй подход («правовой плюрализм») основан на представлении об отсутствии непосредственной связи права и государства.

В отечественной литературе эти мнения представлены различными направлениями социологической юриспруденции (А. В. Поляков, Л. И, Спиридонов, И. Л. Честнов) и зарождающейся антропологией права (А. И. Ковлер). Западная юриспруденция также может быть поделена по отношению к рассматриваемой проблематике на позитивистов (Ж.-Л. Бержель) и «плюралистов» (Р. Давид, Н. Рулан). Что характерно для последних лет, так это постепенное усиление позиций «правового плюрализма», исходящего из первичности права, а не государства.

Основными тенденциями развития права в настоящее время являются:

усиление значимости общепризнанных правовых ценностей в мировом масштабе;

внутреннее развитие правовых семей;

согласованное правовое развитие в рамках межгосударственных объединений; региональное правовое сотрудничество государств и сближение национальных законодательств;

развитие права отдельных государств.

Во взаимодействии различных государств особую значимость приобретает сближение их правовых систем. В такой ситуации отличия, часто весьма резкие, между разными правовыми системами способны вызвать серьезные конфликты, причем в большей степени в области частного, семейного и имущественного права, чем в области публичного. Именно этим объясняется стремление людей сблизить юридические концепции и институты. На настоящий момент национально-государственные различия в праве существуют в следующих формах.

органические (постоянные);

относительно устойчивые;

исторически временные;

ситуационные.

За время своего существования сравнительное правоведение пережило множество дискуссий о своем предмете, которые оказались полезными, несмотря на то, что многие вопросы до сих пор не получили своего решения. Ученые так и не смогли договориться о соотношении предмета сравнительного правоведения с его объектом и методом. Не получил своего решения также вопрос о разграничении предмета данной науки с другими правовыми науками.

Существующие в литературе разные позиции по указанным вопросам могут быть сгруппированы следующим образом.

1. Характерным является не выделение, а наоборот, отождествление предмета  сравнительно-правовой науки с  ее объектом, а нередко – с объектом сравнительно-правовых исследований.

Ученые, отождествляющие предмет сравнительно-правовой науки с ее объектом, довольствуются лишь указанием в качестве такового на правовую реальность или на правовую систему разных стран мира.

2. Одной из распространенных  является позиция, согласно которой  под предметом сравнительного  правоведения подразумеваются общие  принципы и закономерности возникновения, становления и развития различных  правовых систем (М. Н. Марченко, Е. Н. Лысенко, Е. Л. Бигич и др.).

3. Некоторыми учеными предмет  сравнительного правоведения определяется  описательно, в развернутом виде; выделяются при этом круг объектов  или основные группы проблем, решением которых должно заниматься  сравнительное правоведение (например, П. Круз, М. Богдан).

4. Иногда предмет сравнительного правоведения отождествляется с его целью, задачами или функциями.

Определение предмета сравнительного правоведения должно учитывать ряд требований. В качестве главных можно выделить следующие.

Во-первых, оно должно исходить из соотношения объекта и предмета науки, определенного философией науки. При этом следует особо обратить внимание на природу объекта науки, ибо сложность последнего непременно накладывает отпечаток на предмете науки.

Во-вторых, оно должно быть четким по форме, открытым, приблизительным по содержанию, конструировано таким образом, чтобы можно было не просто фиксировать то, что уже изучено, но и учесть перспективы развития изучаемой сферы и указывать вероятные направления исследования. Это означает, что любое определение предмета сравнительного правоведения в развернутом виде не будет исчерпывающим, потому и не адекватно будет указывать вероятные направления исследования.

В-третьих, хотя в предмете науки косвенно (в снятом виде) находит свое отражение специфика ее целей, задач и функции, указанные понятия не следует отождествлять.