Романо-германская правовая семья

Эти сборники и  справочники пишутся не для историков  права или социологов и не для  удовольствия их читателей: они создаются  для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права. Количество и качество этих сборников могут дать представление и о важности судебной практики как источника права в романо-германских правовых системах.

Но судебная практика отказывается создавать правовые нормы, так как это, по мнению судей, дело лишь законодателя и правительственных или административных властей, уполномоченных на то законодателем.

Сходство той  роли, которую играет судебная практика во всех странах романо-германской правовой семьи, обусловлено не только традицией, но также принципами организации, способом подготовки и подбора судей. В этом все страны романо-германской правовой семьи имеют ряд характерных черт.

Повсюду судебная система построена по иерархическому принципу. Споры подведомственны  по первой инстанции судам, расположенным  по всей территории страны. Над ними имеется значительно меньшее число апелляционных судов. Здание венчает верховный суд. Это самая общая схема, но в ее рамках встречаются и отличия. Например, весьма несходны суды первой инстанции; их может быть несколько видов в зависимости от характера споров. Кроме обрисованной выше общей судебной системы в ряде стран имеются и другие независимые от нее юрисдикции, например, во Франции, где систему административных судов венчает Государственный совет.

Судьи в странах  романо-германской семьи - это, как правило, юристы, которые профессионально и постоянно занимаются судебной деятельностью. Но общий принцип знает и исключения. В некоторых странах на определенное время на судейские должности могут избираться не юристы (например, сельские кантоны в Швейцарии). Судьи обычно назначаются пожизненно, и принцип несменяемости служит одной из основных гарантий их независимости. Но существует и иной порядок, например, в Швейцарии судьи Федерального суда избираются на 6 лет Союзным собранием. Они могут быть переизбраны, что часто и происходит.

Обратим внимание еще на один элемент - стиль судебных решений. Хотя судебные решения в  странах романо-германской семьи  сходны в том, что должны быть мотивированы, стиль, в котором они составляются, отличается от страны к стране.23 В некоторых странах (Франция, Нидерланды, Бельгия и др.) используется французская техника - судебное решение, сжатое в одной фразе, считается здесь тем совершеннее, чем оно короче и выдержаннее. В других странах, таких, как ФРГ, Швейцария, Швеция, Греция, Италия, судебные решения часто содержат ссылки на предыдущие решения или на доктринальные произведения.

Рассмотрим теперь вопрос, допустимо или недопустимо  особое мнение судей, оставшихся в меньшинстве. Этот институт находит расположение многих стран романо-германской правовой семьи, в частности стран Латинской Америки. В Европе возможность особого мнения обеспечивается письменным характером процесса - в этом случае, голосование лица, оставшегося в меньшинстве, будет отражено в протоколе, но не получит огласки. В противовес этому в ФРГ закон 1970 года предоставил судьям Федерального конституционного суда право предать гласности их особое мнение, расходящееся с мнением большинства, принявшего решение. В порядке исключения из общего принципа в особых случаях может быть установлена обязанность судьи следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентами. Например, в ФРГ такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда.

23 Саидов  А.Х. Введение в основные правовые системы современности. - Ташкент: Фан, 1988, с.85

4. Доктрина

В течение длительного  времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в  период XIII-XIX веков основные принципы права. И лишь недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона.

Поскольку это  изменение произошло сравнительно недавно, а также если учесть, что  закон на практике - это не то, что закон в теории, то с учетом этих двух факторов можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенным формулам, согласно которым она не является источником права.

Глава IV. СТРУКТУРА ПРАВА

1. Публичное  и частное право

Во всех странах  романо-германской правовой семьи признается деление права на публичное и  частное. Это деление носит самый  общий характер, является, по преимуществу, доктринальным; потеряло в последнее время то значение, которое имело на первых этапах развития права, но, тем не менее, остается важной характеристикой структуры современного права. По словам Р.Давида, деление на публичное и частное право основано на идее, очевидной для всех юристов этой семьи, а именно: отношения между правящими и управляемыми выдвигают свои, свойственные им проблемы и требуют иной регламентации, чем отношения между частными лицами.24 Общий интерес и частные интересы не могут быть взвешены на одних и тех же весах.

К публичному праву относятся те отрасли и институты, которые определяют статус и порядок деятельности органов государства и отношения индивида с государством. А к частному - отрасли и институты, регулирующие отношения индивидов между собой. В каждую из этих сфер в разных странах попадают примерно одни и те же отрасли. Отрасли публичного и частного права рассмотрим на примере Франции и ФРГ. Во Франции к таким отраслям относятся: а) конституционное право, регулирующее вопросы, касающиеся формы и структуры государства, его верховных органов и парламента, исполнительной власти и участия граждан в правительстве; б) административное право, включающее в себя нормы, регулирующие организацию государственных органов; в) финансовое право, регулирующее государственные расходы и доходы (налогообложение, займы, денежное законодательство); г) международное публичное право.

24 Давид  Рене. Основные правовые системы  современности. - М., 1988, с.60

Частное право  включает в себя: а) собственно гражданское  право; б) торговое право, включающее и морское право; в) гражданское процессуальное право; г) уголовное право; д) особые отрасли права, где нормы публичного и частного права по существу тесно переплетаются. Наиболее важными из них являются: 1) трудовое право; 2)сельскохозяйственное право; 3) законы о промышленной собственности и авторское право; 4) воздушное право; 5) лесное право; 6) горное право; 7) страховое право; 8)транспортное право; 9) международное частное право.

В ФРГ разделение между частным и публичным  правом выражено несколько слабее, чем во Франции. В западногерманской юридической науке отраслями публичного права принято считать: конституционное право, административное право, налоговое право, уголовное право, уголовно-процессуальное право, гражданское процессуальное право, церковное право и международное публичное право. Частное право разделяется на собственно гражданское право и особую часть частного права, в которую входят: торговое право, законодательство о компаниях, законы об оборотных документах, авторское право, законы о конкуренции, торговые знаки и модели, международное частное право. Трудовое право иногда считается составной частью частного права, но в большинстве случаев его относят к области sui generis, которая не соответствует ни частному, ни публичному праву. В большинстве европейских стран классификация отраслей права напоминает германскую (Швейцария, Испания, Австрия). Италия, Бельгия, Нидерланды придерживаются французской схемы. Как отмечает А.Х. Саидов, в современный период границы между публичным и частным правом в определенной мере стерлись, что связано с развитием государственно-монополистического капитализма, ростом государственного вмешательства в сферу экономики.25

25 Саидов  А.Х. Введение в основные правовые  системы современности. - Ташкент:  Фан, 1988, с.79

Усилившаяся административно-правовая активность государственных органов  затронула такие отношения, которые  ранее находились в исключительном ведении частного права. Например, произошло  вторжение государства в область  договоров - ранее «вотчину частного права».26

2. Гражданское  право и торговое право

По-разному решается разными национальными правовыми  системами вопрос о соотношении  гражданского и торгового права  и соответственно гражданского и  торгового кодексов.

Гражданское право  во всех экономически развитых государствах до такой степени слилось с торговым, что редко встречаются случаи, когда бы торговые обязательства регламентировались иначе, чем гражданские обязательства. В большинстве стран романо-германской правой семьи имеется отдельный торговый кодекс.27 Например, во Франции (1807 г.), Бельгии (1807 г.), Нидерландах (1838 г.), Австрии (1862 г.) и т.д. Вместе с тем имеются и исключения. Так, Швейцария отвергла идею отдельного трудового кодекса, и соответствующие положения сосредоточены в обязательственном законе. Италия включила ранее действовавший торговый кодекс (1882 г.) в новый гражданский кодекс 1942 г. В Нидерландах, в процессе недавней кодификации также пришли к выводу о нецелесообразности отдельного торгового кодекса. Даже во Франции остро критикуется подобная «дуалистическая система».

26 Саидов  А.Х. Введение в основные правовые  системы современности. - Ташкент:  Фан, 1988.

27 Кнапп  В. Крупные системы права в  современном мире. - М., 1978.

Приведем некоторые  примеры, поясняющие существенные структурные различия. Например, страхование не регулируется торговыми кодексами Франции, Австрии и Германии, но получило отражение в кодексах Бельгии, Нидерландов, Испании, Португалии и Турции. Германский торговый кодекс содержит детальное положение о торговой купле-продаже, которое отсутствует в бельгийском и нидерландском кодексах. Промышленная собственность - патенты, промышленные образцы, товарные знаки в ФРГ и Швейцарии наряду с авторским правом включены в гражданское право. Во Франции же авторское право считается частью гражданского права, а патенты и товарные знаки относят к промышленной собственности, лежащей в сфере торгового права.

Таким образом, в большинстве стран романо-германской правовой семьи торговое право доминирует как особая отрасль права. Причем даже в странах, где принята однородная кодификация (Италия, Швейцария) в юридической литературе и в учебных курсах торговое право все же рассматривается как отдельная отрасль права.

3. Обязательственное  право

Это один из основополагающих разделов любой правовой системы, входящей в романо-германскую семью.

Обязательство в романо-германской системе - это  обязанность лица (должника) дать что-то другому лицу (кредитору), сделать  или не делать что-то в интересах  последнего. Обязательство может  возникнуть непосредственно из закона (например, обязательство алиментирования по семейному праву), из договора и даже в некоторых случаях из односторонних действий лица. Обязательства возникают также из деликта и квазиделикта, когда лицо должно возместить ущерб, причиненный им или объектами, за которые он отвечает.

Опираясь на римское право, доктрина в странах  романо-германской семьи создала  обязательственное право, которое  считается центральным разделом гражданского права, главным объектом юридической науки. Из обязательственного права узнают, как возникают обязательства, каков правовой режим и последствия неисполнения. Благодаря своей большой практической значимости обязательственное право - объект постоянного внимания юристов. Отсюда его высокий юридико-технический уровень. Как фактор, обязательственное право определяет единство правовых систем романо-германской семьи.

4. Оригинальность  некоторых понятий

Структурное сходство правовых систем, составляющих романо-германскую правовую семью, не является полным. В  правовой системе одной страны могут существовать категории и понятия, неизвестные другой, о чем свидетельствуют многочисленные примеры. Испания, например, не полностью унифицировала свое гражданское право. Нормы испанского Гражданского кодекса 1889 года, если считать, что они образуют какое-то общее право, допускают наличие в различных районах Испании регионального права. Эти два понятия неясны юристам других стран, где такого деления не существует. В ФРГ, Мексике или Швейцарии федеральному праву противостоит право земель, штатов или кантональное право. В ФРГ имеется особая форма потери права - Verwirkung, в Аргентине - форма товарищества, в Швейцарии - земельного обложения, в Мексике - вид земельного владения под названием ejido, в Швеции и других Скандинавских странах существует омбудсман - специальный институт контроля за администрацией. Все эти институты сравнительно доступны для понимания юристов, знакомых с одной из систем романо-германской правовой семьи, так как они сразу видят, каким целям служит новый для них институт и какое место занимает он в праве данной страны. Тем не менее, это нарушает единство правовой системы, и одной из задач тех, кто стремится к сохранению этого единства, является изучение вопроса, стоит ли заимствовать это новое понятие или же это понятие полезно лишь в особых условиях страны, где оно возникло.

В случаях появления  нового понятия ситуация проста, чем  тогда, когда мы сталкиваемся с деформацией  общеизвестного института. Опасность  в том, что сохранившееся сходство наименований скроет различие в содержании. Не так-то просто заметить, что понятия «движимость» и «недвижимость», «добросовестность», «невозможность исполнения», «неосновательное обогащение» могут оказаться несходными в содержательном плане. Это является опасностью, угрожающую единству структуры правовых систем романо-германской семьи.28

5. Понятие  нормы права

Сходства или  различия структуры следует, однако, рассматривать и с другой точки  зрения: как понимается сама правовая норма, ее значение, природа и характер. Этот аспект выявляет один из важнейших элементов единства романо-германской правовой семьи при всей ее географической протяженности.

Во всех странах  романо-германской правовой семьи правовую норму понимают, оценивают и анализируют  одинаково. В этой семье, где наука  традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, правовая норма перестает выступать лишь как средство решения конкретного случая. Благодаря усилиям науки норма права поднята на высший уровень; ее понимают как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле.

28 Давид  Рене. Основные правовые системы  современности. - М., 1998, с.67

В странах, относящихся  к романо-германской правовой семье, правовая норма не создается судьями: у них нет для этого времени; кроме того, заботы о справедливости решения именно по данному делу отстраняют все иные соображения; наконец, они не вправе выносить решение «в виде общего распоряжения». Правовая норма, которая не может и не должна быть творением судей, появляется позднее; она продукт размышления, основанного частично на изучении практики, а частично на соображениях справедливости, морали, политики и гармонии системы, которые могут ускользать от судей.

Правовая норма  романо-германской правовой семьи является чем-то средним между решением спора - конкретным применением нормы - и  общими принципами права.29 Искусство  юриста в странах романо-германской правовой семьи состоит в умении найти нормы и сформулировать их с учетом необходимости указанного равновесия. Нормы права не должны быть слишком общими, так как в этом случае они перестают быть достаточно надежным руководством для практики; но в то же время нормы должны быть настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться, подобно судебному решению, лишь в конкретной ситуации.30

Концепция правовой нормы, преобладающая в странах  романо-германской правовой системы, обусловливает  существование значительно меньшего числа правовых норм, чем в странах, где степень обобщения правовой нормы находится на более низком уровне и где норма предусматривает конкретные детали ситуации.