Источники международного частного права

 В Кодексе торгового мореплавания РБ от 15 ноября 1999 года кроме некоторых материальных норм МЧП в Гл. 29 Раздела XV объединены коллизионные нормы, которыми определяется применимое право при решении вопроса о праве собственности и других вещных прав на судно и строящееся судно и о затонувших судах; к отношениям, вытекающим из договоров, заключенных в области торгового мореплавания; при общей аварии; к отношениям по возмещению убытков от столкновения судов [4].

 Нормы материального прав, относящиеся к МЧП, содержаться в различных нормативно-правовых актах национального законодательства - Конституции, кодексах, законах, декретах, указах, постановлениях Совета Министров и других республиканских органах государственного управления, принимаемых на основе Конституции, законов, декретов, указов.

 Конституция является Основным Законом Республики Беларусь, имеющим высшую юридическую силу и закрепляющим основополагающие принципы и нормы правового регулирования важнейших общественных отношений [5;ч.1ст.2].

 В общем виде Конституция закрепляет нормы относящиеся к различным отраслям национального законодательства. Имеются в Основном законе и нормы, имеющие непосредственное отношение к МЧП. К такой норме относится в частности положение ст. 11, где сказано: иностранные граждане и лица без гражданства на территории Беларуси пользуются правами и свободами и исполняют обязанности наравне с гражданами Республики Беларусь…»

 К сфере МЧП имеют отношение и нормы, которые находятся в Разделе II Конституции (ЛИЧНОСТЬ, ОБЩЕСТВО, ГОСУДАРСТВО).Под термином никто» и каждый» подразумеваются не только граждане Республики Беларусь, но и иностранные граждане и лица без гражданства.

 Наиболее важным по значению нормативно-правовым актом, содержащим нормы МЧП, является Гражданской кодекс Республики Беларусь от 7 декабря 1998 года (ГК).

 17 февраля 1996г. на 7-м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблее государств-участников СНГ была принята ч. III Модельного Гражданского кодекса, являющегося рекомендательным законодательным актом для стран СНГ. Опыт Модельного кодекса был использован, с большими или меньшими отступлениями, при разработке разделов о международном частном праве гражданских кодексов Армении, Казахстана, Киргизии, Молдовы, Узбекистана. Это же относится к ГК РБ, в котором международному частному праву посвящен Раздел VII.

 В главе 75 раздела VII ГК выделены параграфы, в каждом из которых разрешается коллизия по некоторым вопросам, входящим в сферу правового регулирования гражданского права: праводееспособность иностранных физических и юридических лиц; право, подлежащее применению к личным неимущественным правам; права собственности и иных вещных прав; договорных и внедоговорных обязательств; интеллектуальной собственности; наследственного права.[2]

 В разделе VII имеются и материально-правовые нормы, но они немногочисленны.

 Процессуальные нормы, относящиеся к МЧП объединены в разделе X-м ГПК РБ (Правила международного гражданского процесса). В этом разделе регламентируются гражданские процессуальные права иностранных физических и юридических лиц, а также лиц без гражданства; определяется подсудность гражданских дел по спорам, в которых участвуют иностранные граждане; содержаться нормы об исполнении в РБ решений иностранных государств, а также некоторые другие нормы международного гражданского процесса.

 Материально-правовые нормы, регулирующие частноправовые отношения с иностранным элементом имеются и в таких кодифицированных актах РБ как Банковский, Инвестиционный кодексы, в небольшом количестве они есть и Кодексе о земле, Лесном кодексе и др.

 Если рассматривать внутренние источники МЧП по иерархии, то среди них можно выделить такие законы как: Закон О гражданстве Республики Беларусь от 1 августа 2002 г., Закон О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь от 3 июня 1993 г. (в редакции Закона Республики Беларусь от 19 июля 2005 г.), Закон О беженцах 22 февраля 1995 г., Закон О внешней трудовой миграции от 17 июня 1998 г., Закон О государственном регулировании внешнеторговой деятельности от 25 ноября 2004 г., Закон О залоге от 24 ноября 1993 г., Закон О страховании от 3 июня 1993 г. и др.

 Указом Президента Республики Беларусь 25.08.2006 № 530, например, утверждено Положение о страховой деятельности в Республике Беларусь, в котором имеется ряд материальных норм относящихся к МЧП.

 16 сентября 2002 г. принято постановление Совета Министров Республики № 1258 Об упорядочении трудовой и предпринимательской деятельности иностранных граждан и лиц без гражданства, временно пребывающих и временно проживающих в Республике Беларусь и т.д.

 В литературе по МЧП (в частности М.М.Богуславский) приводится две точки зрения по вопросу об относимости внутренних материальных норм к МЧП, со ссылкой на советских авторов. Так, И.С.Перетерский нормы внутреннего законодательства, которые непосредственно, без применения коллизионной нормы, регулируют отношения с иностранным элементом относил к МЧП, а Л.А.Лунц - нет. При этом сам М.М.Богуславский соглашается с первой точкой зрения, подчеркивая, что речь при этом идет не об общих нормах гражданского законодательства, подлежащих применению к правоотношениям с иностранным элементом в силу отсылки к ним коллизионных норм, а специальных нормах, непосредственно устанавливаемых государством для регулирования внешнеэкономических отношений или отношений по научно-техническому, культурному сотрудничеству.[10;с.23]

 Таким образом, в зависимости от того какой точки зрения придерживаться, внутренние источники МЧП либо будут ограничиваться актами, содержащими только коллизионные нормы (например, кодексами, в которых коллизионным нормам МЧП отведены специальные разделы), или же будут представлены актами, содержащими как материально-правовые, так и коллизионные нормы. Для МЧП Республики Беларусь присущ второй подход.

 Следует отметить, что есть страны, в которых традиционно положение иностранцев» включается в МЧП. Это Франция и страны, правовая система которых формировалась под влиянием французского права. В большинстве же государств, где эта область детально регулируется (ФРГ, Австрия и др.), права иностранцев рассматриваются как подотрасль административного права.[10;с.120]

 С нашей точки зрения, нормы, регулирующие правовое положение иностранцев в обществе следует относить к сфере МЧП, а нормы, устанавливающие порядок въезда, выезда иностранцев, признания беженцем и т.п., регулирующие отношения между иностранцами и компетентными органами Республики Беларусь, оставить только в сфере административного права Республики Беларусь. Это объясняется тем, что частноправовой характер регулируемых МЧП отношений предполагает юридическое равенство участников этих отношений, что не свойственно отношениям в сфере государственного управления, ведь иностранцы по соглашению с тем или иным государственным органом не могут изменить установленных государством исходя из своих собственных суверенных интересов правил, например, пребывания в стране или въезда, выезда и т.п.

 Внутренние источники МЧП, в отличие от -условно говоря- «внешних» отличаются системностью, иерархичностью, исключительной компетенцией того или иного государства как суверенного образования, исходящего при их формировании из своих государственных, национальных интересов, интересов международного сотрудничества.

4. МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОБЫЧАЙ - ИСТОЧНИК МЧП

 Ст. 38 Статута Международного суда ООН определяет международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы.

 Иными словами, для того, чтобы определенное правило поведения стало международным обычаем (обычной международно-правовой нормой), оно должно удовлетворять одновременно трем условиям: длительности наличия повторения, проявления в аналогичной ситуации (обстановке), наличие согласия самих субъектов международного права признавать такое правило поведения в качестве международного обычая.

 Международный обычай не следует смешивать с обыкновением. Разграничение между ними проводится по признаку юридической силы: …и правовой обычай, и деловые обыкновения в равной мере выступают как средство восполнения пробелов в договоре и нормативных актах, но различаются тем, что в первом случае это сделано в виде нормы, применение которой санкционировано волей законодателя, а во втором - независимо от такого санкционирования». [16;с.54]

 Состав обычных норм, относимых к сфере МЧП, неоднороден. Различают обычаи, принадлежащие к источникам как международного публичного, так и МЧП, и обычаи, рассматриваемые лишь в качестве источников МЧП. Последние именуются обычаями международного торгового оборота», или, более кратко (с известной условностью), торговыми обычаями». Международные обычаи возникают в условиях межгосударственного общения, а происхождение торговых обычаев, включая обычаи торгового мореплавания, связано с интернационализацией хозяйственной жизни, частноправовой, предпринимательской деятельностью в рамках межгосударственного торгового оборота.[11;с.127]

 Правила, источником которых является обычай, носят преимущественно материально-правовой характер. Л.А.Лунц, касаясь содержания обычаев, известных МЧП, писал: …лишь по очень немногим вопросам коллизии законов можно опираться на международный обычай как источник права. В коллизионном праве роль международного обычая, за некоторым исключением, ограничивается нормами, непосредственно вытекающими из начала государственного суверенитета».

 При формировании торговых обычаев первичным является поведение самих участников гражданского оборота, их намерение и воля следовать рождаемым деловой жизнью неписанным правилам. Активную роль в становлении обычных норм играют судебно-арбитражная практика, признаваемая и санкционируемая государствами, а также деятельность международных неправительственных организаций по неофициальной кодификации таких норм. Подготавливаемые ими своды правил, будучи факультативными, применяются при наличии ссылки на них в контракте.

 К числу наиболее авторитетных кодификаций такого рода относятся Международные правила толкования торговых терминов - ИНКОТЕРМС 2000, являющиеся документом Международной торговой палаты(г.Париж).

 Правление Торгово-промышленной палаты РФ в июне 2001г. своим постановлением признало ИНКОТЕРМС действующим на территории России торговым обычаем.

 В некоторых странах применение ИНКОТЕРМС опирается на акты законодательства (в Испании, Ираке). Указом Президента Украины от 4 октября 1994 г. установлено, что при заключении субъектами предпринимательской деятельности Украины договоров, в том числе внешнеэкономических договоров (контрактов), предметом которых являются товары (работы, услуги), применяются правила ИНКОТЕРМС.

 В области международной купли-продажи товаров обращение к обычным правилам опирается на конвенционную норму. Статья 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980г. предусматривает что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях. В отсутствие договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли. Обычай рассматривается, таким образом, как подразумеваемое условие договора, и обращение к нему в этом качестве предшествует применению диспозитивной нормы.

 О применении торговых обычаев идет речь в положениях Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961г., Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ, Арбитражном регламенте Европейской экономической комиссии ООН. [11;с.с.128-131]

 В Республике Беларусь обычай, как национальный, так и международно-правовой признаются в качестве субсидиарного источника права.

 Согласно ст. 290 ГК обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями.

 В соответствии с п.6 ст.1125 ГК если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, то при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычных значений соответствующих терминов. [2]

 Конечно, в первую очередь нужно было упомянуть о правилах п.1ст.1093 ГК, где при решении вопроса о праве, подлежащем применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом предусмотрено применение и международного обычая. Однако положения этой статьи будут использованы нами при рассмотрении вопроса о соотношении источников МЧП.

 Из содержания нормы ч.2 ст.258 Кодекса торгового мореплавания следует, что международные обычаи торгового мореплавания применяются для установления правил, определяющих род аварии, если такие правила, во-первых, отсутствуют в национальном законодательстве, во-вторых, не предусмотрены соглашением сторон.

 Необходимо также учитывать, что в соответствии с нормой ч.3 ст.36 Закона о международном арбитражном суде при рассмотрении спора состав международного арбитражного суда исходит из содержания договора, связывающего стороны, а также учитывает обычаи международного делового оборота и судебную практику. [16;с.57]

 Таким образом, международно-правовой обычай является источником МЧП, если он санкционирован государством (государствами), и применяется для урегулирования отношений, составляющих предмет МЧП.

5. СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА - ИСТОЧНИК МЧП

 Судебная практика является источником права в странах англо-саксонской (американской) системы права. В этих государствах некоторые правовые вопросы, связанные с иностранным элементом, регулируются не в законодательном порядке, а путем применения судебной практики. Однако в этом случае ведут речь не о судебной практике, а о судебном прецеденте. Последний представляет собой часть судебного решения по конкретному делу, содержащую правило, обязательное для всех судов при решении аналогичных дел. [16;с.62]