Обход закона в международном частном праве

1. Обход закона в международном частном праве.

Существует немало вопросов, которые  постоянно или время от времени  привлекают к себе внимание. И один из самых любопытных -- об обходе закона»(agere in fraudem logis). Данная концепция и само понятие «обход закона», несмотря на их устарелость и юридико-техническое несовершенство, настолько своеобразны и многоаспектны, что строго научный, как и не вполне научный, интерес к ним закономерен. В последнее время в литературе предпринимаются попытки обосновать актуальность и необходимость использования концепции «обхода закона» а международном частном праве.

Нельзя не упомянуть и о том, что эти концепция и понятие  претендуют на определенную роль не только в международном частном праве, но и во внутринациональном регулировании, как частном, так и публично-правовом. В самом деле, концепция «обхода  закона» заключает в себе следующий  необычный подход; дескать, помимо законных и незаконных действий нужно выделять в особую группу еще и действий «обход закона», т.е. те, которые букву  закона не нарушают, но намеренно направлены на достижение результата, который с целями закона не сообразуется: "Обходом закона является образ действий, нарушающий предписание закона не прямо, но подрывающий цель, на достижение которой это предписание направлено». Значит, такие действия также необходимо объявить незаконными. Критерием же выделения их в особую группу служит так называемый fraus -- намеренное стремление добиться указанного результата.

Использование концепции «обхода  закона» может предполагать три  подхода Гаврилова Г.В. Международное  частное право. М.: Приор, 2007, стр. 61.

Первый, не утверждая наличие факта  нарушения субъективными действиями норм закона, предлагает оценить такие  действия с точки зрения соответствия их результата цели закона с тем, чтобы  иметь возможность объявить их незаконными.

Первый подход, зародившись в  архаичном праве, не обладающем надлежащей юридической техникой, в настоящее  время, безусловно, использоваться не может. Его сторонники не понимают, что нормы законов как раз  имеют задачу отграничить правомерное  от неправомерного, провести между  ними черту. Образно говоря, эта черта, учитывая безграничность регулируемых правом отношений, не имеет конца.

И именно поэтому «обойти» ее никак  нельзя: можно только переступить, т.е. нарушить закон. Поэтому вместо заклинаний об «обходе закона» необходимо констатировать либо нарушение закона, либо его  соблюдение.

Во втором под понятием «обход закона»  подразумеваются обман, мнимость, притворность и злоупотребление правом (при  которых неправомерность субъективных действий не отрицается).

Что касается второго подхода к  понятию «обход закона», то его корни  также уходят в древнее, а именно римское право. По мере развития юридической  техники из общего выражения fraus iegi выделились более специальные понятия (simuiatio, abusus}. Однако само же выражение fraus iegi осталось и использовалось в качестве синонима выделившихся из него понятий и должно было бы исчезнуть, если бы римское право не было забыто. После же рецепции римского права в Европе выражение fraus iegi освященное самим фактом его использования в римском праве, обрело вторую жизнь. И хотя в XIX и начале XX в. ему посвящались многие исследования, этот термин по самой своей природе был обречен на постепенное забвение. С тех пор выражение «обход закона» все более вытесняется из правового оборота, сохранив за собой прежде всего эмоциональную оценку определенных фактов.

Наконец, существует еще и третий, весьма специфический подход, согласно которому к категории направленных на «обход закона» должны быть причислены действия, имеющие целью сознательное создание субъектами права определенного  фактического состава (или же воздержание  от его создания) с целью обеспечить по отношению к себе действие одного правового предписания и (или) не допустить действие другого. Так, в  ожидании обращения взыскания на свое имущество должник заключает  сделки, направленные на отчуждение этого  имущества. Можно привести и следующие  примеры, часто использовавшиеся в  качестве иллюстрации такого третьего подхода: в Древнем Риме выступать  в качестве актеров без каких-либо негативных для себя последствий  могли только лица, признанные «бесчестными», поэтому некоторые римские граждане специально предпринимали какие-либо действия, влекущие предъявление к  ним actio famosa. с целью обеспечить вынесение в отношении себя решения о признании «бесчестным» и тем самым получить возможность заниматься актерской профессией; поскольку в Древнем Риме согласно Lex Julia et Papia Poppaea отсутствие у римского гражданина статуса состоящего в браке или отсутствие у него детей влекло за собой определенные имущественные санкции, многие вступали в брак только с целью не подпадать под действие этого закона, либо же усыновляли или удочеряли других лиц также с единственной целью -- избежать распространения на них этого закона. Подобные действия сторонники данного подхода предлагали объявить «обходом закона», не влекущим никаких правовых последствий.

Критерием для отнесения действий к совершенным в «обход закона»  опять-таки считался fraus, намеренное стремление добиться примечания одних норм и избежать применения других, т. е, «обойти» их. Подобные взгляды встречаются до сих пор (правда, в несколько видоизмененной форме, признающей иногда законность подобных действий): «Как бы ни была совершенна налоговая система, объекты обложения всегда ускользают между ячейками сети, протянутой налоговыми властями для того, чтобы их задержать. Налогоплательщику удается избежать уплаты налога, не нарушая закона. Это называют обходом налога. <...> Наиболее простое средство уклонения от налога -- воздержание. <…> Так, для того, чтобы избежать налога на сделки с недвижимым имуществом, налогоплательщик воздерживается от любых сделок по поводу своей недвижимости, а чтобы избежать налога на алкогольные напитки, он пьет воду. <...> Уклонение от налога путем воздержания не слишком широко распространено, потому что оно требует от налогоплательщика известной силы воли». Ну разве можно всерьез относиться к этим рассуждениям, если на их основании налоговые органы начнут выдвигать претензии по поводу «обхода налога»?

Таким образом, понятие «обход закона»  в настоящее время представляет собой просто образное собирательное  выражение для обозначения целого ряда неправомерных действий, которым  различными способами пытаются придать  видимость правомерности (обман, притворность, мнимость, злоупотребление правом); простой совокупностью этих действий данное понятие исчерпывается, у  него отсутствует самостоятельная  правовая специфика. Оно, хотя и родилось в сфере права, претерпело определенную эволюцию, постепенно утрачивая правовой смысл, и, наконец, перешло в околоправовые  сферы, в которых собственно право  смешано с политикой и обыденными представлениями о праве.

Все сказанное верно и для  международного частного права (с особенностями, вытекающими из его природы). В  нем под традиционной коллизионной концепцией agere in fraudem legis понимается намеренное и искусственное действительное создание заинтересованным лицом коллизионной привязки гражданско-правового отношения к какой-либо иностранной национальной правовой системе с образованием коллизии между этой системой и «обходимой» национальной правовой системой (именуемой fex domesticae) с целью обеспечить применение к правоотношению первой и избежать применения второй с помощью коллизионной нормы lex domesticae, содержащей указание на привязку, которая и была этим лицом намеренно создана. При этом такая иностранная национальная правовая система, применения которой заинтересованное лицо добивается, должна являться в каком-либо отношении более благоприятной для него, чем lex domesticae. Очевидно и то, что коллизионная норма fex domesticae должна применяться правоприменительным органом, действующим в сфере lex domesticae и рассматривающим искусственно созданную коллизию законов. Смысл же традиционной коллизионной концепции адете ю fraudem legis состоит в том, что она объявляет намеренное и искусственное создание коллизионной привязки недействительным.

Соответственно ввиду этого  правоприменительный орган lex domesticae должен будет отказаться применять коллизионную норму своего закона и вследствие этого применение благоприятного иностранного права станет невозможным.

Несложно заметить, что в традиционной коллизионной концепции agere in fraudem legis находят выражение первый и третий из описанных подходов; объявляются недопустимыми действия, направленные на сознательное действительное создание субъектами права определенной фактической связи правоотношения с иностранным правом с намерением обеспечить применение последнего, и одновременно указывается на несоответствие результата таких действий цели lех dornesticae. Впрочем, в современном коллизионном регулировании иногда применяется и второй подход, предлагающий считать «обходом закона» не только сознательное действительное создание определенной фактической связи правоотношения с иностранным правом с целью обеспечить применение последнего, но также симуляцию такого создания.

Обход закона: понятие, признаки, последствия 
 
Обход закона в МЧП - это искусственное создание таких условий, наличие которых изменяет применимый закон. Например, желая избежать высокого налогообложения на доходы юридического лица, его собственники регистрируют это юридическое лицо в другом государстве, после чего оно рассматривается в качестве иностранного, или же лица меняют гражданство, чтобы развестись, если разводы запрещены в их государстве. 
 
Для признания наличия обхода закона необходимо установление двух моментов: 

1.  
   изъято ли правоотношение с иностранным элементом из-под действия правопорядка, которому должно быть нормально подчинено, и передано ли под действие другого правопорядка, более выгодного по своим установлениям; 
2.  
   совершено ли данное изменение сознательно, т.е. искусственно или избегается применение не совсем благоприятного закона.

 
История дает много примеров того, как  обходили закон. Так, в XIX в. польские супруги-католики, жившие на территории Российской империи  и не имевшие права развода, в  случае изменения домициля и принятия ими протестантства могли развестись. Действие в штате Невада (США) наиболее либерального законодательства о разводах привело даже к своего рода бракоразводному  промыслу. 
 
Законодательство ряда государств запрещает обход закона и признает сделки, совершенные в обход закона, недействительными. Например, ст. 21 португальского ГК 1966 г. устанавливает: «При применении коллизионных норм не учитываются фактические составы и права, созданные с обманным намерением обойти применимость того закона, который в других обстоятельствах являлся бы компетентным». Статья 159 ГК Аргентины также гласит, что «договоры, заключенные за границей с целью обхода законов Аргентины, ничтожны, хотя бы они были действительны по закону места их совершения». В ст. 10 Закона о международном частном праве Украины предусмотрено, что «Сделка и другие действия участников частноправовых отношений, направленные на подчинение этих отношений праву иному, чем то, которое определяется согласно настоящему Закону, в обход его положений, являются ничтожными». Однако в большинстве государств право не содержит прямых указаний на последствия обхода закона.

В российском законодательстве понятия обхода закона не имеется. Этот вопрос не урегулирован. Тем не менее, можно полагать, что сделки, совершенные  в нарушение императивных правил, которые зафиксированы в гражданском  законодательстве, признаются недействительными. 

Доктринальные воззрения  на обход закона также различны. 
 
 Муранов А.И. так пишет об обходе закона: «Теорию in fraudem legis можно назвать «детской болезнью» международного частного права, через которую ему необходимо было пройти и которая была вызвана во многом объективно заданным несовершенством юридической техники, выразившейся в чрезмерно широком формулировании объема коллизионных норм и жестким указанием на конкретную привязку»²¹. Он полагает, что с развитием гибких коллизионных норм теория обхода закона утрачивает свою актуальность.

Иной подход к обходу закона у Филиппова А.Г., который полагает, что понятие обхода закона ближе  всего к понятию злоупотребления  правом. 
 
При рассмотрении нормативного закрепления обхода закона в различных государствах не трудно заметить, что само содержание этого понятия и его трактовка не одинаковы: в одних государствах обход закона связывают с действием коллизионных норм, в других – со сделками и другими действиями.  
 
При всем разнообразии законодательного и доктринального подхода к понятию обхода закона, представляется, что нормы об обходе закона призваны защищать внутренний правопорядок.