Понятие и особенности международного частного права, его предмет и метод

4. XVI век - французская школа. Шарль Дюмулен - разработал теорию автономии воли (возможность сторон самостоятельно определить право, применяемое к договору). Еще один представитель французской  школы, Бертран д,Аржанте, считал, что в случае сомнения относительно принадлежности статута, он является реальным.

5. XVII век - голландская школа.  Губер, Джон Вут. Законы имеют территориальную сферу действия, подданными являются все лица, находящиеся на территории государства, иностранное право может применяться в силу международной вежливости. Отсюда вывод: каждое государство само устанавливает коллизионные нормы по своему усмотрению. Произвольный выбор права, однако, не допускается.

6. XIX век. Джозеф Стори. 1834 г. - его работа, посвященная конфликту законов. Ввел сам термин, ориентировался прежде всего на судебную практику.

Ф. К. фон Савиньи. Восьмой том системы римского права посвящен международному частному праву.  Цель международного частного права -  обеспечить единообразное решение одного и того же вопроса в разных государствах. Предлагал классифицировать отношения и находить для каждого отношения “центр тяжести”.  П.С. Манчини. 1851 г. - речь о “гражданстве как базисе международного права”. Личность определяема только через гражданство. Считается основоположником итальянской школы международного частного права, в соответствии с которой каждая правовая система содержит два вида норм: нормы установленные в интересах частных лиц, и нормы, защищающие публичный порядок. Первые трансграничны, вторые имеют территориальную сферу действия.

7. XX век. Немецкие авторы Э. Цительман и Э. Франкенштейн выводили содержание международного частного права из основных начал публичного права. Французские авторы Пийе и Нибуайе разработали теорию приобретенных прав.  Следует проводить различие между коллизионными вопросами и признанием прав, возникших в ином государстве. Классификация норм на общие - действующие по территориальному признаку и перманентные (постоянные) - применяющиеся экстерриториально к гражданам.

8. Отечественная  доктрина. Конец XIX века - начало XX века. Н.П. Иванов. “Основы частной международной юрисдикции”.  Законодатель в целях взаимного общения наций должен допускать действие иностранного права на отечественной территории. К. Малышев. Учение о межобластных коллизиях. Характеристика отношения определяет конструкцию коллизионной нормы. Ф.Ф. Мартенс. 2-й том “Современного международного права цивилизованных народов”.  Интересы международного общения предопределяют допущение действия иностранного права на территории отечественного государства. М.И. Брун. “Очерки истории конфликтного права”.

1.2. Предмет  и метод международного частного  права. Виды норм международного частного права

Предмет международного частного права. Традиционная советская, а теперь российская, доктрина  международного частного права выделяет три основных элемента структуры правоотношения, благодаря которым отношение входит в предмет регулирования международного частного права:  субъект правоотношения, объект правоотношения и юридический факт. Учебник 1940 г.: “Гражданско-правовое отношение должно быть признано международным при наличии одного из следующих признаков:

а) когда в правоотношении участвует иностранец и 

б) когда правоотношение связано  с территорией  двух (или нескольких) государств.”

“Предмет правового регулирования международного частного права составляют международные немежгосударственные отношения невластного характера”⁵.

Международное частное право  регулирует отношения в том случае, если правоотношение связано с территорией  двух или нескольких государств. Такая связь является юридическим фактом, входящим в гипотезу коллизионных норм и других норм международного частного права. Наиболее часто за основу такой связи в коммерческих сделках берется место нахождения коммерческого предприятия субъекта правоотношения.

Классификация норм международного частного права. В зависимости от предмета регулирования нормы делятся на следующие группы:

• нормы международного права, определяющие подсудность;
• нормы национального права, определяющие подсудность;
• коллизионные нормы, содержащиеся в международных договорах;
• коллизионные нормы национального права;
• материальные специализированные нормы международного права (нормы международных договоров, направленные на регулирование отношений с участием иностранного элемента);
• материальные специализированные нормы национального права (нормы национального права, направленные на регулирование отношений с участием иностранного элемента);
• материальные неспециализированные нормы национального права (нормы национального права, не учитывающие специфику отношений с участием иностранного элемента, однако применяемые к этим отношениям, если коллизионная норма отсылает к национальному праву).

Классификация норм международного частного права  может быть взята за основу при  выделении этапов применения норм международного частного права. Регулирование любого отношения в сфере международного частного права проходит следующие стадии:

1. Установление подсудности - выбор юрисдикционного органа.
2. Определение применимого материального права при помощи коллизионных норм государства суда.
3. Применение материального права.

На первой стадии применяются нормы процессуального  права. Часто используется обращение к третейскому способу разрешения споров. Наиболее специфичной для международного частного права является вторая стадия, на которой действуют законы, уникальные в своем роде. Третья стадия не имеет ярко выраженных особенностей по сравнению с другими отраслями права.

Метод международного частного права. В отечественной литературе называются два метода международного частного права: коллизионный и материально-правовой. За основу при этом берется зарубежное, а не отечественное понимание метода правового регулирования. В научной литературе не делается традиционного акцента на императивности или диспозитивности норм.

Коллизионно-правовой метод: метод косвенного регулирования  отношения посредством выбора правовой системы, в том случае, если на регулирование отношения претендуют правопорядки двух или более государств.

Материально-правовой метод: метод прямого регулирования отношения посредством установления прав и обязанностей субъектов отношения.

Применение коллизионных норм немыслимо без применения материальных норм. Судья применяет отечественную  коллизионную норму, а затем материальное право, к которому она отсылает.

Традиционный  механизм регулирования международного частного права в ХХ веке был осложнен появлением норм международного права, регулирующих частно-правовые отношения. Фердросс называет такие нормы правом международного сообщества, в международном частном праве иногда используется несколько ироничный термин “международное”  международное частное право. Речь идет, например, о нормах Венской Конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, Конвенции ЮНИДРУА по международной аренде оборудования 1988 г., Конвенции об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г., Конвенции о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления 1993 г. и др.

Возникают две  основные схемы регулирования отношений:

1. Применение коллизионной нормы + применение национального материального права.

2. Применение  норм материального права, закрепленных  в международных договорах.

Согласно общепринятой терминологии в первом случае имеет  место “коллизионный метод регулирования”, а во втором - “материальный метод регулирования”.

Второй вариант  не исключает субсидиарного использования  первого в том случае, если международный договор не решает всех вопросов. Во втором случае коллизионная норма не действует, либо ее действие является формальным, не имеющим практического значения. Какая разница к какому праву: государства А или В отсылает коллизионная норма, если оба этих государства подписали Венскую Конвенцию о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Результат будет одинаков.

В этой связи  в современной литературе традиционной является дискуссия о преимуществах  и недостатках того или иного  метода регулирования.

К недостаткам  коллизионного метода регулирования  относят:

• Возможность различного регулирования отношения в тех случаях, когда существует возможность обратиться за защитой в судебные органы двух и более государств, чье национальное коллизионное и материальное право отличаются (этот феномен носит название “хромающие отношения” - подробнее см. ниже).
• Коллизионные нормы отсылают к национальным нормам материального права, которые., как правило, не рассчитаны на специальное регулирование отношений с иностранным элементом и, следовательно, не учитывают их особенности.
• При использовании коллизионного метода возникает ряд специфических проблем (обратная отсылка, публичный порядок, первичная квалификация и пр.), решение которых усложняет работу суда.

Недостатками  материального метода регулирования  являются:

• Неполнота конвенционного регулирования. Унификация национального права объективно не может затрагивать все области. Национальные интересы и традиции диктуют невозможность отказа от ряда институтов национального права в пользу унификации. Семейное, наследственное право унифицировано в значительно меньшей сфере, чем право международной торговли. Но даже в этой области имеются вопросы, по которым сегодня не достигнуто единообразное решение.
• Положения международных договоров более сложны для применения, чем положения национального законодательства. Они написаны иным языком, и их применение имеет ряд особенностей и требует специфических навыков.
• Даже при наличии единых норм невозможно обеспечить единство практики в государствах с различными правовыми системами.

Вывод, который  делается по результатам дискуссии: сегодня необходимо сочетание коллизионного и материального методов регулирования.

Система международного частного права. Данный вопрос имеет небольшое практическое значение. Современная отечественная концепция международного частного права является устоявшейся  и вряд ли будет изменена в ближайшее время. Система отечественного международного частного права включает различные блоки норм, имеющих общее свойство - наличие иностранного элемента, но разных по отраслевой принадлежности, по целям и задачам, а также по методу правового регулирования.

Отечественная система международного частного права  включает:

• Нормы, регулирующие правовое положение иностранцев в РФ. М. Вольф, Л. Раапе и др., на наш взгляд, справедливо не относят эти нормы к международному частному праву, так как при их действии вопрос о применимости иностранного права может и не вставать, поскольку находясь на территории  РФ, иностранцы подчиняются праву РФ.  Часть этих норм относится к административному праву и включение их в состав международного частного права способствует размыванию общей концепции международного частного права. Коллизионные вопросы определения правосубъектности иностранцев, однако, относятся к классическому международному частному праву.
• Коллизионное право, куда входят нормы,  определяющие порядок и пределы применения иностранного права. Данная часть представляет собой  предмет международного частного права в строгом смысле слова.
• Специализированные нормы, направленные на регулирование отношений с участием иностранного элемента. Сюда относятся нормы международных договоров (нормы “международного” международного частного права) и нормы отечественного права, разработанные для регулирования отношений с участием иностранного элемента. Унификация гражданского права - феномен, проявившийся только во второй половине ХХ века. 
• Нормы, регулирующие процесс рассмотрения споров с участием иностранного элемента. Эти вопросы рассматриваются всеми ведущими учеными в этой области, хотя следует отметить, что процессуальные вопросы при решении проблем международного частного права могут и не вставать, например, если стороны желают просто определить содержание своих прав.

Правильно утверждать, что коллизионное право является основой международного частного права, а все остальные нормы рассматриваются  в рамках системы международного частного права в целях удобства и универсальности освещения предмета, не будучи связаны с ним непосредственно.

ГЛАВА 2. ИСТОЧНИКИ  МЕЖДУНАРОДНОГО  ЧАСТНОГО  ПРАВА

2.1. Международный  договор как источник международного  частного права

Определение. Международный договор представляет международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном,  двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования (статья 2 Венской Конвенции 1969 г. о праве международных договоров⁶). Это определение было дано для целей конвенции. Возможны устные международные договоры, а также договоры с участием международных организаций.