Трудовой договор (контракта) с предварительным испытанием

Одной из сторон трудового договора является работник, другой - наниматель.

Работник — это лицо, состоящее в трудовых отношениях с нанимателем на основании заключенного трудового договора. Следовательно, лицо, ведущее переговоры с нанимателем о приеме на работу и возможном заключении трудового договора, не является работником и не выступает в качестве стороны трудового договора.

Термин «работник» в равной степени относится и к рабочему, и к служащему.

Работником по трудовому договору может быть трудоспособный гражданин, достигший 16 лет. Именно с этого возраста возникает трудовая правосубъектность (право- и дееспособность) граждан. Прием на работу лиц моложе 16 лет, по общему правилу, не допускается. В исключительных случаях с письменного согласия одного из родителей (усыновителя, попечителя) трудовой договор может быть заключен с лицом, достигшим 14 лет. При этом труд должен быть легким, не причиняющим вреда здоровью и не нарушающим процесса обучения (2, ст. 21).

Выполнение работником трудовой функции, вытекающей из трудового договора, носит строго личный характер, а, следовательно, ее выполнение, по общему правилу, не может быть перепоручено другому лицу.

Наниматель (наниматели) согласно ст. 1 ТК - это юридическое или физическое лицо, которому законодательством предоставлено право заключения и прекращения трудового договора с работником.

Согласно ст. 44 ГК юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество, несет самостоятельную ответственность по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные права, исполнять обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридическое лицо должно иметь самостоятельный баланс или смету.

На территории Республики Беларусь возможно создание юридических лиц, организация которых не запрещена законодательством. Действующее законодательство подразделяет юридические лица по различным критериям. Такое деление основывается на многообразии видов и форм хозяйственной деятельности. Ими, в частности, являются предприятия, учреждения, организации, общества, товарищества, кооперативы независимо от наименования и форм собственности, их объединения и т.д. Все они выступают в качестве нанимателей [6, с.160].

Заключение трудового договора от имени нанимателя осуществляют его уполномоченные должностные лица. В соответствии со ст. 1 ТК уполномоченное должностное лицо нанимателя - это руководитель (его заместители) организации (обособленного подразделения), руководитель структурного подразделения (его заместители), мастер, специалист или иной работник, которому законодательством или нанимателем предоставлено право принимать все или отдельные решения, вытекающие из трудовых и связанных с ними отношений.

Действующим законодательством к нанимателям отнесены также индивидуальные предприниматели и граждане, которым законодательством предоставлено право заключения и прекращения трудового договора с работниками (например, для нужд своего личного потребительского хозяйства прием на работу лица в качестве домашней работницы, шофера).

Таким образом, в качестве нанимателя могут выступать юридические лица (их объединения) и физические лица, к которым относятся индивидуальные предприниматели, а также граждане, которым согласно законодательству предоставлено право найма и увольнения работников.

Перечисленный перечень хозяйствующих субъектов и физических лиц, имеющих право заключать трудовой договор с работниками, не является исчерпывающим. При этом законодатель подчеркивает важность того, что нанимателю предоставлено право заключения и прекращения трудового договора с работниками. О том, что перечень хозяйствующих субъектов, имеющих право выступать в качестве нанимателей, не является исчерпывающим, говорит и тот факт, что законодатель обозначил в целом общества, а под ними подразумевает акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью и общества с дополнительной ответственностью.

Наниматель так же, как и работник, должен обладать трудовой правосубъектностью (право- и дееспособностью). У предприятий, учреждений, организаций, обществ и т.д. она возникает с момента регистрации их в качестве юридического лица. Индивидуальный предприниматель наделяется трудовой правосубъектностью с момента его государственной регистрации в качестве такового. Что касается граждан, то трудовая правосубъектность их базируется на предусмотренной законом возможности использования гражданином наемного труда, не исключая при этом возрастного ценза.

При заключении трудового договора соглашением сторон может быть обусловлено испытание с целью проверки соответствия работника порученной ему работе. Установление срока предварительного испытания не является обязательным условием трудового договора, но если по нему достигнуто соглашение, оно должно быть указано в трудовом договоре. Если условие о предварительном испытании в трудовом договоре отсутствует, следовательно, это означает, что работник принят без предварительного испытания [6, с.174].

        Целью испытания, исходя из ч. 1 ст. 28 ТК, является проверка соответствия работника конкретной поручаемой ему работе, то есть трудовой функции - работе по одной или нескольким профессиям, специальностям или должностям определенной квалификации. Не могут быть предметом испытания уживчивость человека в коллективе, скандальное поведение в семье, отношение к употреблению спиртных напитков или курению и другие личные качества, не связанные непосредственно с профессионализмом работника. В то же время некоторые личные качества работника (опрятность внешнего вида, вежливость, коммуникабельность и др.) могут испытываться, если это вытекает из документов, регламентирующих специфику соответствующей работы. Например, продавцы должны быть с покупателями вежливыми и тактичными, не допускать грубости. Поэтому выявление фактов грубости может быть основой для отрицательного результата испытания.

         В процессе проверки требуется определить наличие у испытуемого необходимых знаний и практических навыков.  Наниматель вправе корректировать объем обязанностей (в сторону увеличения или снижения), оговаривая это в должностных инструкциях либо положениях. В последнем случае будет подвергаться испытанию способность работника выполнять обязанности, предусмотренные не только в ЕТКС и ЕКСД, а и в должностных инструкциях, конкретизированных применительно к местным условиям.

         В соответствии со ст. 19 ТК испытание является дополнительным условием трудового договора и устанавливается только по соглашению с работником, а не единолично нанимателем. Судебной практикой признано, что работник не может быть освобожден от работы как не выдержавший испытания, если отсутствуют доказательства соглашения сторон о его проведении. Условие об испытании (при достижении сторонами соглашения о нем) должно быть обязательно отражено в письменной форме трудового договора. В противном случае работник считается в соответствии с ч. 4 ст. 28 ТК принятым без предварительного испытания, несмотря на то, что он в личном заявлении или устно соглашался на проведение испытания.   

         Заключение трудового договора с предварительным испытанием допускается независимо от срока договора (определенного или неопределенного). Толкование ч. 1, 3 и 4 ст. 28 ТК в совокупности с термином «предварительное» свидетельствует о том, что испытание может устанавливаться только однажды - при заключении трудового договора (приеме на работу). В связи с этим, в частности, не допускается испытание при переводах работников внутри организации (в том числе на более высокую должность), ибо это приведет к ухудшению положения работника по сравнению с законодательством, вследствие чего данное условие будет являться недействительным.

          редварительное испытание может устанавливаться и при приеме на работу по совместительству.

          В период испытания на работника распространяется действие ТК с особенностями, предусмотренными не только в ст. 28 и 29 ТК и иными актами законодательства о труде (ч. 2 ст. 28 ТК), но и другими нормами ТК (например, п. 7 ст. 35 ТК). 

В частности: 

- время испытательного  срока включается в стаж, дающий  право на отпуск;

-испытуемый имеет на общих основаниях право на льготы, предусмотренные для работников организации в коллективном договоре;

- на работника при совершении  соответствующих проступков могут  налагаться дисциплинарные взыскания;

- допустимы переводы, перемещения, изменения существенных условий  труда (ст. 30 - 34 ТК) и увольнения по общим нормам ТК (ст. 35 ТК и др.).

Продолжительность предварительного испытания, как следует из ст. 28 ТК, не может превышать 3 месяцев, т.е. установлена «верхняя граница». Это означает, что по взаимной договоренности срок предварительного испытания может быть назначен, к примеру, и на один, два месяца или несколько дней, если это неквалифицированная работа, но не свыше указанного в законе срока.

Срок предварительного испытания исчисляется только рабочими днями. Так, в испытательный срок не засчитывается период временной нетрудоспособности и другие периоды, когда работник отсутствовал на работе по уважительным причинам.

Если срок предварительного испытания истек, а работник продолжает работать, он считается выдержавшим испытание, и последующее увольнение его с работы допускается только на общих основаниях [6, с.175].

Согласно действующему законодательству предварительное испытание не устанавливается при приеме на работу лиц, не достигших 18 лет, молодых рабочих по окончании профессионально-технических учебных заведений; молодых специалистов по окончании высших и средних специальных учебных заведений; инвалидов; временных и сезонных работников; при переводе на работу в другую местность либо к другому нанимателю; при приеме на работу по конкурсу, по результатам выборов; а также в других случаях, предусмотренных законодательством.

          При положительном результате предварительного испытания трудовые отношения работника с нанимателем продолжаются автоматически. При этом не требуется специальных приказов (распоряжений) и переоформления письменного трудового договора.

          Согласно ч. 3 ст. 29 ТК к положительному результату приравнивается и ситуация, когда срок испытания истек, а работник оказался не уволенным (например, если наниматель попросту забыл вовремя сделать это).

         Издание приказа об увольнении даже на следующий день после окончания периода испытания является незаконным, и работник подлежит восстановлению на работе. Увольнение его в последующем допускается только на общих основаниях, в частности, по п. 3 ст. 42 ТК в связи с несоответствием работника выполняемой работе или занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, препятствующей продолжению данной работы. Однако при этом уже требуется принять меры по переводу его на другую работу, уведомить профсоюз, выплатить выходное пособие и соблюсти иные процедуры, связанные с расторжением трудового договора по инициативе нанимателя.

Пример 1

         При приеме на работу работника в порядке перевода ему было установлено предварительное испытание. Наниматель посчитал, что работник не выдержал его и уволил по основанию, предусмотренному ст.29 ТК. В рассматриваемом случае положения трудового договора о предварительном испытании ухудшают положение работника, поэтому могут считаться недействительными в силу наличия соответствующей нормы в законодательном акте (ст.28 ТК), т.е. без признания такого положения недействительным в судебном порядке. Исходя из этого увольнение работника по основанию, предусмотренному ст.29 ТК, является незаконным.

 

 

 

Закон предоставляет возможность расторжения трудового договора, заключенного с предварительным испытанием. Для этого согласно ст. 29 ТК сторона, расторгающая трудовой договор, обязана предупредить письменно другую сторону за три дня до истечения срока предварительного испытания или же в день его истечения. Неудовлетворительный результат испытания дает право нанимателю расторгнуть трудовой договор с работником.

При этом если расторжение трудового договора следует по инициативе нанимателя, он обязан указать причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытания. В свою очередь вторая сторона - работник вправе обжаловать действия нанимателя в суд.

 

 

 

ГЛАВА 2

ПОРЯДОК ЗАКЛЮЧЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА С ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫМ ИСПЫТАНИЕМ

 

Прием на работу производится, как правило, по индивидуальным трудовым договорам работников с нанимателями.

При заключении трудового договора с предварительным испытанием распространяется действие законодательства, как и при заключении срочного трудового договора. В данном случае, наниматель обязан разъяснить работнику его права и обязанности, условия оплаты труда, ознакомить с порядком работы, с правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором и соглашениями, действующими у нанимателя, проинструктировать по технике безопасности, производственной санитарии, гигиене труда, противопожарной охране, охране труда и др.

Трудовое законодательство устанавливает строго определенную форму трудового договора. Она в соответствии со ст. 18 ТК может быть только письменной. Для этого работник и наниматель составляют трудовой договор (в двух экземплярах) и подписывают его. Один экземпляр передается работнику, другой хранится у нанимателя.

Законодательством установлено, что примерная форма трудового договора утверждается Правительством Республики Беларусь или уполномоченным им органом (Приложение 1).

Действующее законодательство не регламентирует, с какими категориями работников заключается письменный договор. Следовательно, по общему правилу трудовой договор в письменной форме должен заключаться со всеми категориями работников.

Письменная форма позволяет сторонам в договоре отразить как обязательные для конкретно заключаемого трудового договора, так и дополнительные (факультативные) условия, в том числе о предварительном испытании. Иными словами, стороны этого договора могут по своему усмотрению наполнить его конкретным содержанием и осуществлять контроль за его выполнением. В случае возникновения спора это будет способствовать более быстрому и правильному его разрешению.