Теория юридического позитивизма

Теория юридического позитивизма.

     Представляет  собой    теоретическую   концепцию,   основывающуюся   на

признании  лишь  позитивного  (официального)  права,  выраженного   в   виде

юридических  норм.  А  все  остальное,  называемое  правом,  в   том   числе

естественное  право,  является  ни   чем   иным,   как   моральной   оценкой

действующего права. Не имея официального выражения и властного  обеспечения,

оно представляет собой лишь систему научных  взглядов,  а  следовательно  не

обладает общеобязательной силой.

     Уклоняясь  от   оценки   существующей   действительности,   юридический

позитивизм замыкается на констатации существования права  в  отрыве  от  тех

общественных отношений, которые служат его  основанием. Отсюда  и  отрицание

им возможности познания сущности права. Главное  для  него  –  это  описание

правовых явлений, изучение внешнего способа их существования. Поэтому  право

в рассматриваемой теории сводится исключительно к  совокупности  юридических

норм или «агрегату правил,  установленных  политическим  руководителем,  или

сувереном», «Всякое право есть команда,  приказ»  (Остин).  Общеобязательная

же воля, лежащая в основе права, вообще не является  предметом  ее  анализа.

При чем нормы права,  с  точки  зрения  юридического  позитивизма,  являются

продуктом государственного произвола, а не неизбежным следствием  социально-

экономического и политического состояния общества.  Более  того,  эти  нормы

сами  порождают   определенные   общественные   отношения.   Таким   образом

юридический позитивизм, во-первых, отождествляет право сего нормами,  а  во-

вторых, приписывает ему определенный характер. «Право в объективном  смысле,

- есть а) норма, б) определяющая  отношения человека к человеку»[9].

    К основным  идеям  и  положениям  «юридического  позитивизма»  относятся

трактовка права  как  творения  власти,  властная  принудительность  как,  в

конечном счете, единственная  отличительная  особенность  права,  формально-

логический и юридико-догматиченский метод анализа права, отрыв и  «очищение»

права от общественных  отношений,  а  юриспруденции  –  от  «метафизических»

положений о природе, причинах, ценностях, сущности  права  и  т.д.  Подобные

представления в XIX в. развивали Д.  Остин, Ш.  Амос  и  др.  в  Англии;  Б.

Виндшайд, К. Гербер, К. Бергом, П. Лабанд, А.Цительман и  др.  в   Германии;

Кабанту  и  др.  во  Франции;   Е.Васьковский,   А.Х.Гольмстен,   Л.Д.Гримм,

С.В.Пахман, Г.Ф.Шершеневич и др.в России. В XX в.  этот  подход  представлен

такими направлениями  «юридического»  неопозитивизма,  как  «реформированная

общим языковедением юриспруденция» В.Д. Каткова, «чистое учение о праве»  Г.

Кельзена, «концепция права» Г.Харта и т.д.

    «Так, Ш. Амос утверждал, что «право есть приказ  верховной  политической

власти государства с целью контроля действий лиц в  данном  сообществе»[10].

Г.Ф. Шершеневич придерживался аналогичных воззрений. Право, по  его  оценке,

- это «произведение  государства», а государственная  власть  характеризуется

им как «тот начальный факт», из которого исходят,  цепляясь  друг  за  друга

нормы права»[11].

    Своим приказом  государственная власть порождает  право  –  таково  кредо

данного типа правопонимания. С  этой  точки  зрения,  все,  что  приказывает

власть есть право. Отличие права от произвола тем самым в принципе  лишается

объективного и  содержательного  смысла  и  имеет  для  приверженцев  такого

подхода  лишь  субъективный   и   формальный   характер:   явный   произвол,

санкционируемый определенным субъектом (органом государства) в  определенной

форме  (в  форме  того  или  иного  акта   –   закона,   указа,   рескрипта,

постановления,  циркуляра  и  т.д.),   признается   правом.   В   легистско-

позитивистской  трактовке  за  приказом  государственной  власти  признаются

магические возможности. Получается, что подобным  приказом  решается  задачи

не только субъективного характера (формулирование норм законодательства)  но

и объективного  плана  (формулирование,  создание  самого  права),  а  также

собственно научного профиля (выявление специфики права, его отличия от  иных

социальных форм и т.д.).

     Как  приказ  власти  и  принудительный   порядок   трактуют   право   и

неопозитивисты (Г.Кельзен, Г.Харт и др.).

    В силу своей  позитивистско-прагматической  ориентированности  легистская

юриспруденция занята уяснением и рассмотрением  двух  основных  эмпирических

фактов: 1)выявление, классификацией и  систематизацией  самих  видов  (форм)

этих  приказаний   (принудительно-обязательных   установлений)   официальной

власти, т.е.  так  называемых  формальных  источников   действующего   права

(позитивного права, закона), и 2) выяснением мнения (позиции)  законодателя,

т.е. нормативно-регулятивного содержания соответствующих  приказаний  власти

как источников (форм) действующего права.

    Легизм (во всех его  вариантах  –  от  старого  легизма  и  этатистского

толкования права до современных аналитических  и  нормативистских  концепций

юридического позитивизма), отождествляя право и  закон  (позитивное  право),

отрывает закон как правовое  явление  от  его  правовой  сущности,  отрицает

объективные правовые свойства,  качества,  характеристики  закона,  трактует

его как  продукт воли (и произвола)  законоустанавливающей  власти.  Поэтому

специфика права, под которым позитивисты  имеют  в  виду  закон  (позитивное

право),  неизбежно  сводится  при таком  правопонимании  к  принудительному

характеру права. Причем эта принудительность  трактуется  не  как  следствие

каких-либо  объективных  свойств  и  требования  права,   а   как   исходный

правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой  (и  насильственный)

первоисточник права. Сила власти  здесь  рождает  насильственное,  приказное

право.

     Теоретико-позновательный  интерес  легизма  полностью  сосредоточен  на

действующем (позитивном)  праве.  Все,  что  выходит  за  рамки  эмпирически

данного позитивного права, все рассуждения о сущности  права,   идее  права,

ценности права  и  т.д.  позитивисты  отвергают  как  нечто  метафизическое,

схоластическое и иллюзорное, не имеющее правового смысла и значения.

    Особо остро  позитивисты критикуют естественноправовые учения.  Причем  к

естественноправовым они чохом  относят  все  концепции  различения  права  и

закона, все теоретические рассуждения о праве,  расходящиеся  с  положениями

законна. Позитивистская гносеология тем самым по существу  отвергает  теорию

права и признает лишь учение о законе,   законоведение,  предметом  которого

является позитивное право, а целью и  ориентиром  –  догма  право,  то  есть

совокупность  непреложных  основных  положений   (устоявшихся   авторитетных

мнений, позиций, подходов) о действующем  (позитивном)  праве,  о  способах,

правилах и приемах его изучения, толкования, классификации,  систематизаций,

комментирования и т.д.

    Все  знание  о праве,  согласно  такому  правопониманию,  уже  официально

дано  в  самом  позитивном  праве,  в  его  тексте,  и   основная   проблема

позитивистского учения  о  праве  состоит  в  правильном  толковании  текста

закона и надлежащем изложении имеющегося в этом тексте  официально-правового

знания, мнения и позиции законодателя.

     С   этим   связан   и   повышенный   интерес   позитивистов   (особенно

представителей   аналитической   юриспруденции)    к    лингвистическим    и

текстологическим трактовкам закона при  явном  игнорировании  его  правового

смысла и содержания. При таком подходе юридическая  гносеология  подменяется

легистской лингвистикой,  согласно  которой  разного  рода  непозитивистские

понятия, идеи и концепции (типа сущность  права,  идея  права,  естественное

права, неотчуждаемые права  человека  и  т.д.)  –  это  лишь  ложные  слова,

языковые иллюзии и софизмы, результат неверного словоупотребления.

    Подобные  взгляды  развивал  уже  ярый  позитивист  И.Бентам,  оказавший

заметное влияние на становление  аналитической  юриспруденции.  Естественное

право  –  это,  согласно  его  оценке,   словесная   фикция,   метафора,   а

неотчуждаемые права человека – химера воображения.

    Начатое Бентамом  «очищение» языка юриспруденции  от  подобных  «обманных»

слов было продолжено последующими позитивистами, особенно последовательно  –

в кельзеновском «чистом» учении о праве.

    Дальше всех  в  этом  направлении  пошел  русский  дореволюционный  юрист

В.Д.Котков. Реформируя юриспруденцию с  помощью  «общего  языковедения»,  он

даже предлагал вовсе отказаться от  слова  «право»  и  пользоваться   вместо

него словом  «закон»,  поскольку,   как  утверждал  он,  в  реальности  «нет

особого явления «право»[12].

      Юридическое   правопонимание   признает   теоретико-познавательное   и

практическое       значение       лингвистического,        текстологического

(герменевтического), структуалистического,  логико-аналитического,  юридико-

догматического направлений, приемов и средств исследований проблем  права  и

закона. Но в рамках юридического подхода к праву речь идет   не  о  сведении

права к закону и теорий права к учению о законе и догме  позитивного  права,

а об использовании все  совокупности  гносеологических  приемов,  средств  и

возможностей  в  процессе  всестороннего  познания   права   для   получения

достоверного и истинного знания о праве и законе.

    В аксиологическом  плане легиз – в силу  отождествления  права  и  закона

(позитивного права) и  отрицания объективных, независимых от  законодателя  и

закона, свойств и характеристик права –  отвергает  по  существу  собственно

правовые ценности и признает лишь ценность закона (позитивного права).

    Фарактеризуя свое «чистое учение о праве», Кельзен писал: «Оно  пытается

ответить на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как  оно

должно быть или создаваться. Оно есть правоведение, но  не  политика  права.

Это учение о праве, - пояснял он,  -  называется  «чистым  потому,  что  оно

занимается одним только правом и «очищает познаваемый предмет от всего,  что

не есть право в строгом смысле. Другими словами,  оно  стремится  освободить

правоведение  от  чуждых  ему  элементов.   Таков   основной   принцип   его

методики»13.

     С  этих  неопозитивистских  позиций   Кельзен   критикует   не   только

естественноправовые учения, но и  традиционные  позитивистское  правоведение

XIX-XX вв. за его «нечистоту».

    Таким образом в этом учении Кельзена именно специальный  нормативистский

подход   к   материалу    позитивного    права    (метод    нормологического

долженствования) «превращает» этот материал в систему норм  долженствования,

позволяет интерпретировать  его  как  правопорядок.  В  этой  связи  Кельзен

отмечает,  что  «специфический  метод  определяет  специфический   предмет».

Принципиальное  отличие   метода,   по   Кельзену,   влечет   за   собой   и

принципиальное отличие исследуемого предмета.

    Нормативизм  Кельзена как один из вариантов  аналитической  юриспруденции

оказал большое влияние на модернизацию позитивистского учения о праве  в  XX

в. Под его заметным влиянием  находится и учение  Г.Харта,  другого  видного

представителя аналитической юриспруденции. Система Харта как система  правил

(норм),  которые  делятся  на  первичные  правила  (правила  обязывания)   и

вторичные  правила  –  «правила  о  правилах»  (правила  признания,  правила

изменения и правила решения). «Мы, - писал Харт, - отказываемся то  позиций,

по  которой  основой  правовой   системы   является   привычка   повиновения

юридически  неограниченному  суверену,  и  заменяем  ее  концепцией  высшего

правила признания, дающего системе правил критерий  действительности»14.  Но

этот  отказ   от   принудительно-приказного   правопонимания   по   существу

оказывается мнимым, поскольку единственным деиствительным критерием права  и

его отличия от не правовых (моральных и  т.д.)  правил,  согласно  концепции

Харта, является  наличие  принудительной  санкции,  то  есть  принудительных

правил и право в целом.

     Еще  одной  разновидностью  современной   аналитической   юриспруденции

является так называемая позновательно-критическая теория права  австрийского

юриста О.Вайнбергера и его сторонников.  Согласно  их  подходу,  к  «главным

дисциплинам правовой науки»  относятся:  всеобщая  теория  права  (философия

права), догматика права,  социология  права,  история  права,  сравнительное

право.

     Юридический  позитивизм  в  любом  своем   варианте   так   или   иначе

демонстрирует свою легистскую суть.