Договор залога

Договор залога

Залог - это такой способ обеспечения обязательства, в силу которого кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными законом (алиментные платежи, задолженность по заработной плате, прочие привилегированные платежи) (ст. 334 ГК).

Существуют два способа возникновения залогового правоотношения - в силу договора и на основании закона. Примером возникновения залога в силу закона является п. 5 ст. 488 ГК, предусматривающий, что по договору купли-продажи с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара. В соответствии с п. 1 ст. 587 ГК при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество.

ГК различает два вида залога в силу договора:

1) залог с передачей  имущества залогодержателю (заклад);

2) залог с оставлением  имущества у залогодателя.

По согласованию сторон имущество может быть оставлено у залогодателя под замком и печатью залогодержателя либо с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог).

Залогодержатель, у которого находится или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя; он может также защитить свои права путем предъявления негаторного иска.

Сторонами в отношениях по залогу являются залогодатель и залогодержатель. Залогодатель - это лицо, которому принадлежит на праве собственности или на праве хозяйственного ведения предмет залога. Эти права предоставляют ему возможность распоряжаться имуществом. Однако предприятия, владеющие имуществом на праве хозяйственного ведения, могут отдавать в залог недвижимое имущество только с согласия собственника (ст. 295 ГК). Залогодателем может быть как сам должник по основному обязательству, так и третье лицо.

Залогодержатель - это лицо, которому принадлежит залоговое право, им является кредитор основного обязательства.

Он вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением общих правил об уступке требования (ст. 355, 382-390 ГК).

При переводе на другое лицо долга (т.е. при замене должника) по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (ст. 356 ГК).

Существенными условиями договора о залоге являются: предмет залога, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон находится заложенное имущество.

Согласно п. 1 ст. 336 ГК "предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью, в частности, требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом". Допускается и залог таких вещей, которые могут возникнуть в будущем, например, залог будущего урожая, приплода скота и т.п.

Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Договор об ипотеке, договор о залоге движимого имущества или права на имущество в обеспечение обязательства по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению (п. 2 ст. 339 ГК). Залог имущества, подлежащего государственной регистрации, должен быть зарегистрирован в органе, осуществляющем такую регистрацию (п. 1 ст. 131 ГК).

Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении имущества, которое подлежит передача залогодержателю, - с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором (ст. 341 ГК).

Действующее законодательство допускает перезалог (последующий залог) уже заложенного имущества. Это связано с тем, что стоимость заложенного имущества может значительно превышать сумму долга по обязательству, обеспеченному залогом. Если одно и то же имущество оказывается в залоге у нескольких кредиторов залогодателя, требования последующих залогодержателей удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей. Залогодатель обязан сообщить каждому последующему залогодержателю обо всех существующих договорах о залоге данного имущества, а также о характере обеспеченных залогом обязательств. Если такого сообщения не было сделано, на залогодателя возлагается обязанность по возмещению залогодержателю убытков, возникающих у него из-за того, что он не был уведомлен о наличии залоговых обременении при подписании условий о залоге.

Если первоначальный залогодержатель возражает против перезалога имущества, он вправе оговорить в договоре о залоге, что последующий залог заложенного имущества не допускается.

Содержание и сохранность заложенного имущества (ст. 343 ГК)

Залогодатель или залогодержатель, в зависимости от того, у кого находится заложенное имущество, обязаны, если иное не предусмотрено законом или договором:

страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования - на сумму не ниже размера требования;

принимать меры, необходимые для сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц;

немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Залогодержатель и залогодатель вправе проверять по документам и фактическое наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны.

При грубом нарушении залогодержателем обязанностей по сохранности имущества, создающем угрозу его утраты или повреждения, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога. Залогодержатель в аналогичной ситуации вправе, кроме того, и обратить взыскание на предмет залога.

Последствия утраты или повреждения заложенного имущества (ст. 344 ГК)

1. Залогодатель несет  риск случайной гибели или  случайного повреждения заложенного  имущества, если иное не предусмотрено  договором о залоге.

2. Залогодержатель  отвечает за полную или частичную  утрату или повреждение переданного  ему предмета залога, если не  докажет, что может быть освобожден  от ответственности ввиду отсутствия  с его стороны какой-либо вины*(102), действия непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых  при данных условиях обстоятельств.

В соответствии со ст. 345 ГК замена предмета залога допускается с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное.

Если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное.

Пользование и распоряжение предметом залога (ст. 346 ГК)

1. Залогодатель вправе, если иное не предусмотрено  договором, пользоваться предметом  залога в соответствии с его  назначением, в том числе извлекать  из него плоды и доходы.

2. Залогодатель вправе, если иное не предусмотрено  законом или договором, отчуждать  предмет залога в собственность, передавать его в аренду или  безвозмездное пользование другому  лицу, иным образом распоряжаться  им только с согласия залогодержателя.

3. Залогодатель вправе  без чьего-либо согласия завещать  заложенное имущество.

4. Залогодержатель  вправе пользоваться переданным  ему предметом залога лишь  в случаях, предусмотренных договором, регулярно представляя залогодателю  отчет о пользовании. По договору  на залогодержателя может быть  возложена обязанность извлекать  из предмета залога плоды и  доходы в целях погашения основного  обязательства или в интересах  залогодателя.

Основания обращения взыскания на заложенное имущество (ст. 348 ГК)

1. Взыскание на  заложенное имущество может быть  обращено в случае неисполнения  или ненадлежащего исполнения  должником обеспеченного залогом  обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает.

Залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения. Помимо основного долга сюда входят проценты, неустойка, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи.

2. В обращении  взыскания на заложенное имущество  может быть отказано, если допущенное  должником нарушение обеспеченного  залогом обязательства крайне  незначительно и размер требований  залогодержателя вследствие этого  явно несоразмерен стоимости  заложенного имущества.

Порядок обращения взыскания на заложенное имущество (ст. 349 ГК)

В отношении недвижимого имущества:

требования залогодержателя удовлетворяются по решению суда;

требования залогодержателя удовлетворяются без обращения в суд только при том условии, что имеется нотариально удостоверенное соглашение залогодержателя с залогодателем, заключенное после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.

В отношении движимого имущества:

требования залогодержателя удовлетворяются по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением*(103) залогодателя с залогодержателем;

на предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если законом не установлен иной порядок.

Взыскание на предмет залога (движимое или недвижимое) может быть обращено только по решению суда в случаях, когда:

для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.

Реализация заложенного имущества (ст. 350 ГК)

Продажу заложенного имущества могут осуществлять как судебные исполнители, так и специализированные коммерческие организации, имеющие соответствующие лицензии.

1. Реализация (продажа) заложенного имущества производится  путем продажи с публичных  торгов.

2. По просьбе залогодателя  суд вправе отсрочить продажу  заложенного имущества на срок  до одного года.

3. Начальная продажная  цена заложенного имущества определяется  решением суда в случаях обращения  взыскания на имущество в судебном  порядке либо соглашением сторон  в остальных случаях.

4. Заложенное имущество  продается лицу, предложившему на  торгах наивысшую цену.

5. При объявлении  торгов несостоявшимися, залогодержатель  вправе по соглашению с залогодателем  приобрести заложенное имущество.

6. При объявлении  несостоявшимися повторных торгов  залогодержатель вправе оставить  предмет залога за собой с  оценкой его в сумме не более  чем на десять процентов ниже  начальной продажной цены на  повторных торгах.

7. Если залогодержатель  не воспользуется правом оставить  за собой предмет залога в  течение месяца со дня объявления  повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается.

8. Если сумма, вырученная  при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования  залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иного указания  в законе или договоре, получить  недостающую сумму из прочего  имущества должника, не пользуясь  преимуществом, основанным на залоге.

9. Если сумма, вырученная  при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного  залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю.

10. Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом*(104), вправе  в любое время до продажи  предмета залога прекратить обращение  на него взыскания и его  реализацию, исполнив обеспеченное  залогом обязательство или ту  его часть, исполнение которой  просрочено.

Залогодержателю предоставлено право в одних случаях потребовать досрочного исполнения основного обязательства, в других не только требовать досрочного исполнения, но и обращения взыскания на предмет залога (ст. 351 ГК).

Потребовать досрочного исполнения обязательства залогодержатель вправе в случаях:

если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге;

нарушения залогодателем правил о замене предмета залога, которые предусмотрены ст. 345 ГК;

утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, если залогодатель не заменил его другим равноценным имуществом.

Потребовать досрочного исполнения обязательства и обратить взыскание на предмет залога залогодержатель может в случаях нарушения залогодателем правил:

о последующем залоге;

о страховании заложенного имущества;

о сохранности заложенного имущества;

о распоряжении заложенным имуществом.

Прекращение залога (ст. 352 ГК)

Залог прекращается

с прекращением обязательства, обеспеченного залогом;

по требованию залогодателя при наличии угрозы повреждения или состоявшегося повреждения заложенного имущества;

в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом восстановления предмета залога или правом на его замену;

в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной.

Особенности отдельных видов залога

Разные виды залога, различаемые по виду имущества, используемого для залога, имеют свою специфику.

Особенности залога товаров в обороте

Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением ему права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге (п. 1 ст. 357 ГК).

Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допускается соразмерно исполненной части основного обязательства (возврат части долга).

Особенности залога товаров в обороте (ст. 357 ГК) состоят в следующем:

предметом залога являются товары, имеющие родовые признаки;

заложенными товары считаются до тех пор, пока они находятся в собственности или хозяйственном ведении залогодателя (приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения);

залоговые обременения не следуют за имуществом в случае его отчуждения;

залогодатель товаров в обороте обязан вести книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции;

договором о залоге может быть предусмотрено право залогодателя заменить предмет залога без уменьшения общей стоимости заложенного имущества;

для залога товаров в обороте существенное значение имеет указание места нахождения заложенного товара, чтобы кредитор при необходимости мог проверить наличие, количество и состояние товаров.

Особенности залога вещей в ломбарде (разновидность заклада) (ст. 358 ГК)

данный вид залога имеют право использовать только организации, имеющие на это специальную лицензию;

предметом залога может быть только движимое имущество, предназначенное для личного пользования;

предмет залога передается ломбарду, который обязан застраховать его в пользу залогодателя в полной сумме оценки;

договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей залогового билета, подтверждающего передачу вещей в залог под полученную ссуду;

на ломбард возлагается обязанность по хранению принятого в залог имущества;

стоимость вещей определяется по ценам на вещи такого же рода и качества, которые обычно устанавливаются в торговле в момент их принятия в залог;

ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами;

ответственность ломбарда за хранение вещей основывается на началах риска, поскольку ломбард - профессиональный хранитель (ответственность наступает, если ломбард не докажет, что утрата или повреждение вещи произошло вследствие непреодолимой силы);

ломбард вправе обратить взыскание на заложенное имущество на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока, предоставляемого для погашения кредита. (Вырученная от продажи сумма идет в погашение долга, после чего требования ломбарда погашаются, даже если сумма, вырученная от продажи вещи, недостаточна для полного погашения кредита.)

Особенности залога, используемого таможенными органами

Залог используется в целях обеспечения уплаты таможенной пошлины, НДС, акцизов и иных таможенных платежей:

предметом залога могут быть товары, в том числе валюта, ценные бумаги, а также автотранспортные средства;

принятие в качестве залога гражданских воздушных, морских и речных судов, подвижного состава железных дорог допускается в исключительных случаях, когда отсутствуют иные возможности обеспечения обязательств, и только по согласованию с ГТК РФ;

залогодателем может быть лицо, которому предмет залога принадлежит на праве собственности или хозяйственного ведения; учреждения вправе передать в залог только то имущество, которым оно вправе самостоятельно распоряжаться;

предмет залога остается у залогодателя, если таможенный орган не примет иного решения;

залогодатель обязан страховать за свой счет предмет залога на его полную стоимость;

при оставлении предмета залога у таможенного органа последний не осуществляет страхования предмета заклада и не пользуется им;

при неисполнении обязательства в срок таможенный орган приобретает право обратить взыскание на предмет залога;

обращение взыскания на предмет залога производится по решению суда или на основании исполнительной надписи нотариуса.

Особенности залога прав

Предметом залога могут быть принадлежащие залогодателю имущественные права (требования), за исключением требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности, требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

Залог прав означает, что из средств, поступающих залогодателю в связи с исполнением заложенного им права, прежде всего должны удовлетворяться требования залогодержателя.

Особенности:

закладывать то или иное право можно лишь в том случае, если обладатель соответствующего права может им распоряжаться;

залог права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц;*(105)

в договоре о залоге прав наряду с обычными условиями необходимо указать лицо, которое является должником по отношению к залогодателю;

залогодатель обязан уведомить своего должника о состоявшемся залоге прав;

залогодатель обязан не совершать действий, влекущих полное или частичное прекращение заложенного права или его уступку;

залогодатель обязан принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц;

залогодатель обязан сообщать залогодержателю сведения об изменениях, происшедших в заложенном праве, о его нарушении третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право;

если залогодатель не выполнит перечисленных требований, залогодержатель может потребовать перевода заложенного права на себя;

при получении от своего должника денежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить соответствующие суммы в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом;

если должник залогодателя исполнит свое обязательство до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немедленно уведомить залогодержателя (п. 1 ст. 58 Закона РФ "О залоге" (см. прилаг. диск)).

Особенности залога недвижимости (договор ипотеки)

Особенности залога недвижимости следуют из Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (см. прилаг. диск). Суть их сводится к следующему:

залог недвижимости может возникнуть в силу договора или в силу закона;*(106)

ипотека как обременение имущества, независимо от того, как она возникает, подлежит государственной регистрации;*(107)

по договору ипотеки может быть заложено только то недвижимое имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения. При этом право на это имущество должно быть зарегистрировано в установленном порядке;

договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению и считается заключенным с момента его государственной регистрации по месту нахождения недвижимости;*(108)

предмет ипотеки определяется в договоре указанием на его наименование и место нахождения, а также достаточным для идентификации этого предмета описанием;

если иное не предусмотрено в договоре, вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями как единое целое;

часть недвижимого имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), кроме квартир в многоквартирном жилом доме, не может быть самостоятельным предметом ипотеки;

не допускается ипотека участков недр; особо охраняемых природных территорий; иного имущества, изъятого из оборота; имущества, на которое в соответствии с законом не может быть обращено взыскание; многоквартирных жилых домов; квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также имущества, в отношении которого законом приватизация запрещена;

на имущество, находящееся в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников), ипотека может быть установлена при наличии письменного согласия на это всех собственников;

правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества, если иное не установлено законом и не противоречит существу арендных отношений;

в договоре должно быть указано право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, а также орган государственной регистрации прав на недвижимое имущество;

оценочная стоимость предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем, при этом оценочная стоимость земельного участка не может быть установлена ниже его нормативной стоимости. Стороны могут поручить оценку предмета ипотеки коммерческой организации оценщиков;

обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения; в тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения; если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения;

если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны периодичность соответствующих платежей и их размер;

если права залогодержателя удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке;

при заключении договора об ипотеке залогодатель обязан в письменной форме предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной регистрации договора правах третьих лиц на предмет ипотеки (правах залога, пожизненного пользования, аренды, сервитутах и других правах);

залогодатель вправе использовать имущество, заложенное по договору об ипотеке, в соответствии с его назначением, а также извлекать из этого имущества плоды и доходы;

ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права на этот участок или его соответствующую часть. Если по договору ипотеки передается в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, то такой договор должен считаться ничтожной сделкой (ст. 168 ГК);*(109)

при пользовании заложенным имуществом залогодатель обязан поддерживать имущество в исправном состоянии и нести расходы по содержанию и ремонту этого имущества до момента прекращения ипотеки;

если договором об ипотеке не предусмотрено иное, залогодатель обязан производить текущий и капитальный ремонт имущества, заложенного по договору об ипотеке;

страхование заложенного имущества осуществляется в соответствии с условиями договора. При отсутствии в договоре условий о страховании заложенного имущества залогодатель обязан страховать за свой счет это имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой обязательства - на сумму не ниже суммы этого обязательства;

залогодержатель имеет право на удовлетворение своего требования по обязательству, обеспеченному ипотекой, непосредственно из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано. Это требование подлежит удовлетворению преимущественно перед требованиями других кредиторов залогодателя и лиц, в чью пользу осуществлено страхование, за изъятиями, установленными законом;

если иное не предусмотрено законом или договором об ипотеке, залогодатель вправе без согласия залогодержателя сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование и по соглашению с другим лицом предоставлять последнему сервитут; иным образом отчуждать предмет ипотеки без разрешения залогодержателя нельзя, если только это не предусмотрено договором об ипотеке;

если имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя государством в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения, ипотека сохраняет свою силу, однако в этом случае залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на конфискованное имущество;

имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства, может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника, тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека) (закладная при этом не допускается);

требования залогодержателя по последующему договору об ипотеке удовлетворяются из стоимости заложенного имущества с соблюдением требований о наличии у залогодержателя по предшествующему договору об ипотеке права преимущественного удовлетворения своих требований. Если он этим правом не воспользовался, то имущество, на которое обращено взыскание по требованиям, вытекающим из последующей ипотеки, переходит к его приобретателю обремененное предшествующей ипотекой;

при обращении взыскания на индивидуальные жилые дома, квартиры в многоквартирном доме проживающие в них собственники, а также другие лица выселению не подлежат. Указанные лица могут быть выселены в судебном порядке, если договор об ипотеке был заключен в обеспечение кредита на постройку индивидуального жилого дома или приобретение квартиры в многоквартирном доме, за счет которого залогодатель приобрел жилье.

Закладная

Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной.

Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства;

право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество.

Составление и выдача закладной не допускаются, если:

1) предметом ипотеки  являются:

предприятие как имущественный комплекс;

земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения;

леса;

право аренды имущества, перечисленного выше;

2) ипотекой обеспечивается  денежное обязательство, сумма долга  по которому на момент заключения  договора не определена и которое  не содержит условий, позволяющих  определить эту сумму в надлежащий  момент.

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству.

Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки, после государственной регистрации ипотеки.

При заключении соглашений об изменении предмета ипотеки или изменении размера обеспечения по договору об ипотеке, а равно при переводе долга по обеспеченному ипотекой обязательству в этих соглашениях предусматривается:

либо внесение изменений в содержание закладной путем приложения к ней нотариально удостоверенной копии данного соглашения и указания в тексте самой закладной на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной;

либо аннулирование закладной и одновременная с этим выдача новой закладной, составленной с учетом соответствующих изменений.

В последнем случае одновременно с заявлением о внесении изменений в данные единого государственного реестра прав на недвижимое имущество залогодатель передает органу, осуществляющему государственную регистрацию ипотеки, новую закладную, которая вручается залогодержателю в обмен на находящуюся в его законном владении закладную.

Аннулированная закладная хранится в архиве органа, осуществляющего государственную регистрацию ипотеки, до момента погашения регистрационной записи об ипотеке.

Содержание закладной

Закладная должна содержать:

1) слово "закладная", включенное в название документа;

2) имя залогодателя  и указание места его жительства  либо его наименование и указание  места нахождения, если залогодатель - юридическое лицо;

3) имя первоначального  залогодержателя и указание места  его жительства либо его наименование  и указание места нахождения, если залогодержатель - юридическое  лицо;

4) название кредитного  договора или иного денежного  обязательства, исполнение которого  обеспечивается ипотекой, с указанием  даты и места заключения такого  договора или основания возникновения  обеспеченного ипотекой обязательства;

5) имя должника  по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, и указание места жительства  должника либо его наименование  и указание места нахождения, если должник - юридическое лицо;

6) указание суммы  обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они  подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий  момент определить эту сумму  и проценты;

7) указание срока  уплаты суммы обязательства, обеспеченной  ипотекой, а если эта сумма  подлежит уплате по частям - сроков (периодичности) соответствующих платежей  и размера каждого из них  либо условий, позволяющих определить  эти сроки и размеры платежей (план погашения долга);

8) название и достаточное  для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения  такого имущества;

9) денежную оценку  имущества, на которое установлена  ипотека;

10) наименование  права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит  залогодателю, и органа, зарегистрировавшего  это право, с указанием номера, даты и места государственной  регистрации, а если предметом  ипотеки является принадлежащее  залогодателю право аренды - точное  название имущества, являющегося  предметом аренды;

11) указание на  то, что имущество, являющееся предметом  ипотеки, обременено правом пожизненного  пользования, аренды, сервитутом, иным  правом либо не обременено  никаким из подлежащих государственной  регистрации прав третьих лиц  на момент государственной регистрации  ипотеки;

12) подпись залогодателя, а если он является третьим  лицом, также и должника по  обеспеченному ипотекой обязательству;

13) сведения о  времени и месте нотариального  удостоверения договора об ипотеке, за исключением случаев выдачи  закладной при ипотеке в силу  закона, а также о государственной  регистрации ипотеки;

14) указание даты  выдачи закладной первоначальному  залогодержателю.

Осуществление прав по закладной

Любой законный владелец закладной (ипотечный залогодержатель) вправе потребовать от органа, осуществившего государственную регистрацию ипотеки, зарегистрировать его в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в качестве залогодержателя с указанием его имени и места жительства, а если владельцем закладной является юридическое лицо - его наименования и места нахождения.*(110)

При осуществлении своих прав владелец закладной обязан предъявлять ее тому обязанному лицу, в отношении которого осуществляется соответствующее право, по его требованию.

Залогодержатель по исполнении полностью обеспеченного ипотекой обязательства обязан передать закладную залогодателю, а в случаях, когда обязательство исполняется по частям, - обеспечить должнику возможность сделать отметку на закладной об исполнении соответствующей части обязательства.

Обязанное по закладной лицо вправе отказать предъявителю закладной в осуществлении им прав по закладной в случаях, если:

судом принят к рассмотрению иск о признании недействительной уступки прав по данной закладной либо о применении последствий недействительности этой сделки;

предъявленная закладная недействительна в связи с ее утратой законным владельцем и выдачей дубликата закладной либо в связи с нарушением порядка выдачи закладной или ее дубликата, за которое обязанные по ним лица не отвечают.

Передача прав по закладной осуществляется путем совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица и передачи закладной этому лицу.

Владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на последней передаточной надписи и на непрерывном ряде имеющихся на ней предыдущих передаточных надписей. Он не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать.

Закладная может быть заложена путем ее передачи другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, либо иным ее законным владельцем (ипотечный залогодержатель).

При неисполнении обязательства, обеспеченного залогом закладной, ипотечный залогодержатель обязан по требованию залогодержателя закладной передавать ему свои права по закладной. При отказе передать эти права залогодержатель закладной может требовать в судебном порядке перевода этих прав на себя.

Залогодержатель закладной, которому переданы или на которого переведены судом права по закладной, вправе обратить взыскание на предмет ипотеки в соответствии с условиями закладной. Вырученные в результате реализации предмета ипотеки суммы обращаются в погашение долга ипотечного залогодержателя, а оставшаяся сумма передается ипотечному залогодержателю в погашение причитающегося ему долга по кредитному договору или иному обязательству, обеспеченному ипотекой по закладной, другим кредиторам залогодателя и самому залогодателю.

Ипотечным залогодержателем по закладной может быть сделана специальная залоговая передаточная надпись, дающая залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства.

Особенности реализации имущества, заложенного по договору об ипотеке

Порядок реализации заложенного имущества определен ст. 56-59 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости). В соответствии с названными статьями залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности, неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное.

Обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, т.е. при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна.

Обращение взыскания на заложенное имущество возможно в судебном и во внесудебном порядке. В обоих случаях имущество реализуется путем продажи с аукциона. Продажа заложенного имущества на аукционе допускается, если аукцион является открытым. Продажа заложенного имущества на закрытом аукционе допускается лишь в случаях, предусмотренных федеральным законом. Аукцион проводится по месту нахождения имущества.

Организатор публичных торгов извещает о предстоящих торгах не позднее чем за месяц и не ранее чем за два месяца до их проведения в официальном периодическом издании органа исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации, с указанием даты, времени и места проведения публичных торгов, характера продаваемого имущества и его начальной продажной цены.

Лица, желающие принять участие в торгах, вносят задаток. Размер задатка не может превышать 5% от начальной продажной цены заложенного имущества. Лицо, выигравшее торги, должно в течение пяти дней после их окончания внести сумму, за которую им куплено заложенное имущество, за вычетом ранее внесенного задатка на счет, указанный организатором публичных торгов. В течение последующих пяти дней, после внесения покупной цены, организатор торгов заключает с лицом, выигравшим торги, договор купли-продажи. Этот договор и протокол о результатах публичных торгов являются основанием для внесения необходимых записей в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество.

Если публичные торги не состоялись, то в течение 10 дней, после соответствующего объявления, залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества. Если соглашение о приобретении имущества залогодержателем не состоялось, то не позднее чем через месяц после первичных торгов проводятся повторные торги. При этом начальная продажная цена заложенного имущества снижается на 15%. В случае объявления повторных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе приобрести заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены.

Если залогодержатель оставил за собой заложенное имущество, которое по своему характеру и назначению не может ему принадлежать, в том числе имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества, земельный участок, он обязан в течение года произвести отчуждение данного имущества в соответствии со ст. 238 ГК.

Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет ипотеки в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися, ипотека прекращается.