Адвокатура

 

 

МОСКОВСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ ИМ. С.Ю.ВИТТЕ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Дисциплина «Адвокатура»

 

Контрольная работа.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Москва, 2012

 

 

 

СОДЕРЖАНИЕ

 

 

 

Ситуация 1……………………………………………………………………3

Ситуация 2……………………………………………………………………7

Ситуация 3……………………………………………………………………9

 

 

    

       Список использованной литературы……………………………............13

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Для успешного выполнения задания необходимо проанализировать не менее 3 представленных ситуаций. Анализ ситуации должен сопровождаться приведением конкретных законодательных норм.

 

Ситуация 1

После получения высшего юридического образования Иванов А.А. решил работать адвокатом, сдал квалификационный экзамен, приобрел статус адвоката, получил удостоверение адвоката. Однако заключенные им договоры поручения и об оказании возмездных услуг по юридическому сопровождению хозяйственной деятельности предприятия налоговой инспекцией были признаны ничтожными, и адвокат привлечен к налоговой ответственности. Правильно ли поступили адвокат и налоговый орган? Какие нормы закона и кем были нарушены в данной ситуации?

 

Решение.

В п. 1.3. Методических рекомендаций о порядке заключения соглашений об оказании юридической помощи,  принятых Советом адвокатской палаты 12 декабря 2008г. сказано, что: соглашение между адвокатом и доверителем заключается в соответствии с Конституцией РФ (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.), Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" от 31 мая 2002 г. № 63-Ф3, Гражданским кодексом Российской Федерации (часть первая от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ, часть вторая от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ, часть третья от 26 ноября 2001 г. № 146-ФЗ и часть четвертая от 18 декабря 2006 г. № 230-ФЗ), Кодексом профессиональной этики, настоящим положением.

Адвокатская деятельность регулируется Федеральным Законом от 31 мая 2002 года №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее Закон №63-ФЗ).

В соответствии со статьей 1 Закона №63-ФЗ, адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе адвокатами юридическим и физическим лицам в целях из защиты их прав, свобод и интересов, а также для обеспечения доступа к правосудию. Согласно п.2 ст.2 Закона №63-ФЗ ФЗ оказывая юридическую помощь, адвокат:

- дает консультации  и справки по правовым вопросам  как в устной, так и в письменной  форме;

- составляет  заявления, жалобы, ходатайства и  другие документы правового характера;

- представляет  интересы доверителя в конституционном  судопроизводстве;

- участвует  в качестве представителя доверителя  в гражданском и административном  судопроизводстве;

- участвует  в качестве представителя или  защитника доверителя в уголовном  судопроизводстве и производстве  по делам об административных  правонарушениях;

- участвует  в качестве представителя доверителя  в разбирательстве дел в третейском  суде, международном коммерческом  арбитраже (суде) и иных органах  разрешения конфликтов;

- представляет  интересы доверителя в органах  государственной власти, органах  местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;

- представляет  интересы доверителя в органах  государственной власти, судах и  правоохранительных органах иностранных  государств, международных судебных  органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации;

- участвует  в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания;

- выступает  в качестве представителя доверителя  в налоговых правоотношениях.

Адвокат вправе оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом.

В соответствии со ст. 25 Закона №63-ФЗ основанием правового обслуживания адвокатом юридического лица является соглашение  об   оказании  юридической помощи. По своему содержанию соглашение об оказании юридической помощи подчиняется правовому режиму договора подряда (ст. 702 - 729 ГК РФ) и (или) договора возмездного оказания услуг (ст. 779 - 783 ГК РФ), и (или) договора поручения (ст. 971 - 979 ГК РФ). Адвокат  выступает в качестве представителя юридического лица в конституционном, гражданском, арбитражном, административном судопроизводстве, а также представляет его интересы в органах государственной власти, органах местного самоуправления, в отношениях с физическими лицами на основании договора  поручения. Иные виды юридической помощи — консультирование, дачу справок по правовым вопросам  и  заключений, текущее абонентское обслуживание — он оказывает на основании договора возмездного оказания  услуг.

Таким образом, адвокат Иванов АА,  заключая договоры поручения и об оказании возмездных услуг по юридическому сопровождению хозяйственной деятельности предприятия, находился в своем праве и действовал в соответствии с законодательством Российской Федерации. Что касается налогового органа, то им были нарушены положения Гражданского кодекса РФ в признании сделок ничтожными и положения Налогового кодекса о привлечении к налоговой ответственности.

Гражданское законодательство гласит, что договор – это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, к которому применяются правила о двух- и многосторонних сделках (ст. 420 ГК РФ). Заключая договор, стороны определяют его условия по своему усмотрению. Они могут заключить, в том числе, и не предусмотренный правовыми актами договор ( ст.421 ГК РФ). Однако если законом предписаны какие-либо обязательные для сторон правила, договор должен полностью им соответствовать. В противном случае сделка может оказаться недействительной.

Недействительной сделка может быть в двух случаях:

а) если суд признал ее таковой (оспоримая сделка),

б) независимо от такого признания (ничтожная сделка) (ст. 166 ГК РФ). Ничтожная сделка не требует признания ее недействительности судом, но законодательство не исключает возможность предъявления в суд соответствующих исков. Требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом. Суд вправе применить такие последствия по собственной инициативе

Ничтожными договорами по закону считаются следующие:

1.  Не соответствующие правовым актам, заведомо противные интересам ,правопорядка и нравственности ( ст.ст. 168, 169 ГК РФ)

2.  Мнимые (заключенные без намерения создать соответствующие последствия)   ( п.1. ст170 ГК РФ)

3.  Притворные (заключенные с целью прикрыть другой договор), а также заключенные лицом, признанным недееспособным)   ( п.2. ст170 ГК РФ)

Ни одно из этих положений о ничтожности договора нельзя применить к договорам, заключенным адвокатом Ивановым А.А.

Налоговое законодательство в ст. 122 НК РФ определяет, что основанием для привлечения к налоговой ответственности является неуплата или неполная уплата налогоплательщиком - физическим лицом сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий. Согласно п. 6 ст. 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица. Согласно п. 1, 2 ст. 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за нарушение налогового правонарушения при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1)   отсутствие  события налогового правонарушения,

2)   отсутствие  вины лица в совершении налогового правонарушения. Исходя  из  вышеизложенных обстоятельств    у  налогового  органа отсутствовали законные основания для привлечения адвоката Иванов А.А к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ.

 

 

Ситуация 2

Два друга, получив статус адвокатов, решили совместно заняться адвокатской деятельностью, для чего приобрели нежилое помещение, мебель, компьютеры, научную литературу. Как им следует действовать далее, чтобы привести свои желания в соответствие с законами?

 

Решение.

Согласно  п.1 ст.20 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" формами адвокатских образований являются: адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация. Адвокат, принявший решение осуществлять адвокатскую деятельность индивидуально, учреждает адвокатский кабинет ( п.1 ст.21 Закон №63-ФЗ ). Так как в описываемой ситуации два друга получив статус адвокатов, решили совместно заняться адвокатской деятельностью, то они могут учредить коллегию адвокатов ( п.1 ст.22 Закон №63-ФЗ ФЗ) или адвокатское бюро (п.1 ст.23 Закон №63-ФЗ).  Для образования коллегии адвокатов, друзья должны быть внесены в один региональный реестр  (п.3 ст.22 Закон №63-ФЗ). Так как  коллегия адвокатов – это некоммерческая организация, основанная на членстве и действующая на основании устава, утверждаемого ее учредителями, а также заключенного ими учредительного договора (п.2 ст.22 ФЗ), то адвокатам надо составить учредительный договор, в котором определить условия передачи коллегии адвокатов своего имущества, порядок участия в ее деятельности, порядок и условия приема в коллегию адвокатов новых членов, права и обязанности учредителей (членов) коллегии адвокатов, порядок и условия выхода учредителей (членов) из ее состава ( п.4 ст.22 ФЗ Закон №63-ФЗ). Далее  надо принять устав, который должен содержать сведения, предусмотренные п.5 ст.22 Закона №63-ФЗ, а именно: наименование коллегии адвокатов;  место нахождения коллегии адвокатов;  предмет и цели деятельности коллегии адвокатов; источники образования имущества коллегии адвокатов и направления его использования (в том числе наличие или отсутствие неделимого фонда и направления его использования); порядок управления коллегией адвокатов; сведения о филиалах коллегии адвокатов; порядок реорганизации и ликвидации коллегии адвокатов; порядок внесения в устав изменений и дополнений; иные положения, не противоречащие Федеральному закону «Об адвокатской деятельности» и иным федеральным законам. Далее, согласно п.7 ст.22 Закона №63-ФЗ учредители коллегии адвокатов должны  направить заказным письмом в совет адвокатской палаты уведомление. В уведомлении об учреждении коллегии адвокатов будут содержаться сведения об адвокатах, осуществляющих в коллегии адвокатов адвокатскую деятельность, о месте нахождения коллегии адвокатов, о порядке осуществления телефонной, телеграфной, почтовой и иной связи между советом адвокатской палаты и коллегией адвокатов. К уведомлению должны быть приложены нотариально заверенные копии учредительного договора и устава. В соответствии с п.8  ст.22 Закона №63-ФЗ Коллегия адвокатов будет считаться учрежденной с момента ее государственной регистрации. Государственная регистрация коллегии адвокатов, а также внесение в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении ее деятельности осуществляются в порядке, установленном Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Коллегия адвокатов имеет самостоятельный баланс, открывает счета в банках, имеет печать, штампы и бланки с адресом и наименованием коллегии адвокатов, которые должны содержать указание на субъект РФ, на территории которого она была учреждена ( п.9 ст.22 Закон №63-ФЗ). Коллегия адвокатов может быть преобразована только в адвокатское бюро, которое  во многом похоже на нее. Порядок создания и функционирования адвокатского бюро регулируется ст.23 Закона №63-ФЗ. Основное отличие адвокатского бюро от коллегии адвокатов состоит в том, что учредители адвокатского бюро заключают между собой партнерский договор, который не является ее учредительным документом и для регистрации в Единый государственный реестр юридических лиц не представляется, поскольку содержит конфиденциальную информацию. Учредительные документы адвокатского бюро те же, что и у коллегии — устав и учредительный договор. Согласно партнерскому договору адвокаты-партнеры обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров. Как правило, общие дела адвокатского бюро ведет управляющий партнер. Соглашение об оказании юридической помощи с доверителем заключается управляющим партнером от имени всех партнеров на основании выданных ему доверенностей. Если статус одного из партнеров приостанавливается или прекращается, то договор расторгается. Законом предусмотрен месячный срок в течении которого должен быть заключен новый партнерский договор, иначе адвокатское бюро должно быть  преобразовано в коллегию адвокатов либо ликвидировано.

 

Ситуация 3

Зайцева А.В. решила заняться адвокатской деятельностью в городе Омске. Однако из-за того, что ни одно из адвокатских образований, зарегистрированных в городе, не пожелало принять Зайцеву А.В. в свои члены, а образовать адвокатский кабинет она не смогла в силу отсутствия собственного или арендованного жилища или нежилого помещения для организации офиса, в совете адвокатской палаты ей предложили выехать в поселок городского типа для работы адвокатом в юридической консультации. Вправе ли Зайцева А.В. отказаться от работы в юридической консультации по назначению совета адвокатской палаты? Какие меры могут быть применены к Зайцевой А.В. за отказ от работы в другом населенном пункте? Каким образом она может обжаловать действия совета в случае нарушения своих прав? Может ли она реализовать свое право заниматься адвокатской деятельностью при указанных выше обстоятельствах и отказе работать в поселке?

 

Решение.

Согласно п. 5  ст.24 Федерального Закона от 31 мая 2002 года №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» совет адвокатской палаты утверждает порядок, в соответствии с которым адвокаты направляются для работы в юридических консультациях. Критерии отбора кандидатур для работы в юридических консультациях законом не определены. В ст.6 и 7 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" не определены права адвокатов при направлении их для работы в юридические консультации, равно как и не упоминается об их обязанности подчиниться решению совета адвокатской палаты о направлении для работы в юридической консультации. Такая обязанность предусмотрена п.9 ст.29 Закона как общая обязанность выполнять решения органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции.

Адвокат вправе в соответствии с Законом об адвокатуре самостоятельно избирать форму адвокатского образования и место осуществления адвокатской деятельности (п. 2 ст. 20 Закон №63-ФЗ). Адвокатура действует на основе принципа равноправия адвокатов (п. 2 ст. 3 Закон №63-ФЗ). В юридических консультациях, как и в других адвокатских образованиях, адвокаты осуществляют свою профессиональную деятельность не по трудовым договорам. Поэтому направить адвоката для работы в юридической консультации можно только с его согласия. Решение о направлении адвоката в юридическую консультацию совету палаты целесообразно принимать на основании письменного заявления адвоката в соответствии с порядком, определенным собранием (конференцией) адвокатов. В решении совета палаты целесообразно определить срок работы адвоката в юридической консультации, который он указал в своем заявлении. Нарушение адвокатом согласованного срока его работы в юридической консультации может быть поводом для дисциплинарной ответственности, поскольку адвокат обязан выполнять решения органов адвокатской палаты, принятые в пределах их компетенции (п. 9 ст. 29 Закона об адвокатуре). Таким образом, отвечая на вопросы, поставленные в задании, можно сказать следующее: