Источники права

 

 

Соотношение права и обычая.

Обычаи как правила  поведения, складывающиеся в обществе в результате многократного повторения стереотипных образцов поведения и вошедшие в привычку, в зависимости от их соотношения со сферой правового регулирования могут подразделяться на правовые (по своему содержанию) и неправовые (бытовые, корпоративные обыкновения). К последним позитивное право относится индифферентно, т.е. не связывает с их действием никаких юридических последствий (customs praeter legem)

К обычаям, являющимся правовыми  по своему содержанию, система позитивного  права может относиться по-разному. Необходимые для жизнедеятельности  общества обычаи, имеющие положительное социальное содержание, обычно санкционируются правом. Государство придает таким обычаям государственно-властный, позитивно-правовой характер, подкрепляет обычные практики возможностью применения к их нарушителям мер государственного принуждения;

В процессе санкционирования обычаев, придания им правового статуса, государство руководствуется политической идеологией, целями развития, ценностями политической жизни, позитивно-правовыми нормами (как обычай соотносится с действующими нормами позитивного права, не противоречит ли он им), экономическими факторами (как тот или иной обычай проявляет себя с экономической точки зрения, какие последствия он вызывает для плановой или рыночной экономики), устоявшимися морально-нравственными принципами жизнедеятельности общества (не противоречит ли он нормам распространенных в государстве религий, общественным представлениям о добре, зле, долге, справедливости и т.д.).

Обычно законодатель для признания обычая в качестве правового предъявляет к нему целый ряд требований. Кроме требования непротиворечия обычая воли государственной власти, закрепленной в позитивном праве, для юридической действительности обычая требуются следующие условия, на которые указывали уже римские юристы.

1) Продолжительное и  непрерывное соблюдение.

2) Требуется убеждение  соблюдающего в необходимости  и разумности соблюдения обычая, в необходимости подчиняться  ему (opinio necessitatis).

3) Требуется, чтобы  обычай не противоречил требованиям  нравственности и общественному  порядку.

4) He может быть признано правилом обычного права обычное соблюдение актов щедрости (например обычай дарить в праздники прислуге).

5) Прежде еще выставляли  некоторые требование, что обычай  должен быть известен, т. е.  что ссылающийся на обычай  должен доказать его существование на суде, и применяли при этом правила о бремени и силе доказательств, установленные старыми процессуальными правилами. Ныне об этом не говорят и держатся положения, что суд сам знает право. Средством познания обычного права для судьи служат: 1) его собственный опыт (всякий судья по обязанности должен стараться ознакомиться с обычным правом), 2) указания сведущих людей, 3) данные, почерпнутые из судебных решений и научных работ.

Требования к местным  обычаям для того, чтобы суд в правовой системе Англии мог признать их в качестве правовых, были сформулированы еще в труде У. Блэкстона «Комментарии к законам Англии» (1765-1769) и действуют до сегодняшнего дня. Такие требования суть следующие.

1) древность. Местный  обычай должен существовать «с  того времени, о котором человеческая память ничего не сохранила», т.е. с незапамятных времен. Вестминстерским статутом 1275г. это время определено как 1189г. – первый год царствования короля Ричарда I. В судебной практике действует опровержимая презумпция, согласно которой местный обычай предполагается древним, если самый старый житель той местности, где он действует, не сможет вспомнить даты начала его действия. Противоположная сторона вправе опровергнуть такую презумпцию путем предоставления суду доказательств противного;

2) непрерывность. Право  на что-либо должно существовать  беспрерывно. Любой перерыв в  действии обычая отменяет его,  за исключением его простого  неприменения;

3) использование с  общего миролюбивого согласия. Обычай  не должен выполняться ни силой,  ни тайно, ни по разрешению, которое может быть отозвано;

4) обязательная сила. Когда обычай налагает специфическую  обязанность, ее выполнение должно  быть безусловным. Обычай должен  признаваться и соблюдаться как  обязательное правило населением  той территории, на которой он действует;

5) определенность. Обычай  должен являться определенным  относительно его природы и  содержания (т.е. прав и обязанностей), местности и круга лиц, в  отношении которых местный обычай  действует; 

6) согласованность. Местные  обычаи не должны противоречить друг другу в пределах определенной местности, но могут не вполне согласовываться с общим правом;

7) разумность. Обычай  должен иметь правовой смысл  и потому не может противоречить  основным принципам общего права.  Сторона, отвергающая обычай, должна доказать, что он не разумен. К торговым обычаям, обычаям делового оборота и конституционным обычаям (соглашениям) данные требования английскими судами не предъявляются .

Способы санкционирования обычая. Обычай санкционируется различными способами. В государствах, входящих в континентальную правовую семью, обычай санкционируется следующими способами: (1) норма закона, подзаконного нормативного акта или нормативного договора отсылает к обычаям делового оборота, местным обычаям; (2) норма закона, подзаконного нормативного акта или нормативного договора не отсылает к обычаю, а непосредственно фиксирует его правовое содержание (права и обязанности лиц) в тексте нормативного акта – с момента вступления такого нормативного акта в юридическую силу норма обычая становится нормой государственно-правового акта (происходит «трансформация» обычая). В государствах англо-американской правовой семьи обычай санкционируется путем (1) ссылки на него в тексте статута, нормативного акта органов исполнительной власти или местных органов; (2) ссылки на него в тексте нормативного судебного решения высших судов – обязательного судебного прецедента.

Причем санкционироваться  может как конкретный обычай, так  и определенный вид обычаев. Первый случай был характерен для стран  прецедентного права – поскольку перед судом в таких правовых системах имеется всегда конкретная ситуация, выражающая определенный обычай, который, будучи санкционированным, превращается в правовой обычай, закрепленный в ratio decidendi (обязательной нормативной части) прецедента. Второй случай более характерен для стран романо-германской правовой семьи, где господствует более обобщенная юридическая техника, а санкционирование обычаев, как правило, осуществляется законодательными или исполнительными органами в абстрактном порядке, без связи с рассмотрением конкретного дела.

Именно потому, что  правовой обычай является не установленным, конституированным (созданным) источником, а санкционированным, он обладает способностью трансформироваться в иные источники права: если содержание обычая текстуально закрепляется в законе, то он становится частью нормативно-правового акта; если обычай полностью фиксируется, прописывается в тексте нормативного судебного решения, то обычное правило поведения становится частью судебного прецедента (как это было распространено в Англии, в основе общего права которой лежат англосаксонские обычаи).

Обычаи, отрицательно оцениваемые  публичной государственной властью, позитивное право оценивает как  правонарушения (проступки или даже преступления) (customs contra legem). Так, например, в УК СССР в ст. 231 – 235 запрещались и устанавливалась уголовная ответственность за обычаи, являющиеся пережитками родового строя (похищение невесты, требование калыма и пр.). Вместе с тем позитивное право не всесильно в борьбе против таких обычаев, поскольку обычаи всегда выражают сознание (ценности, установки, представления) определенного социального слоя или народа в целом. В истории были примеры, когда запрещенные законодательством обычаи фактически переживали запрещающие их законы. Ряд ученых-юристов, в числе которых можно назвать Г. Кельзена, допускают возможность фактической нейтрализации обычаем действия противоречащей ему нормы позитивного права (desuetude).

По отношению к системе  позитивного права правовые обычаи принято выделять также обычаи «в дополнение к закону» (secundum legem), которые имеют субсидиарное значение, т.е. признаются государственной властью и могут использоваться для восполнения пробелов в законе для урегулирования конкретного дела. Так, обычаи делового оборота могут быть положены в основу судебного решения по гражданско-правовому спору в случае отсутствия определенной нормы гражданского права и положения договора между сторонами.

 

Историко-культурные основания  формирования требований к обычаям в качестве источника права Г.Дж. Берман видит в построениях канонистов XIIв., прежде всего, Грациана, который подчинил обычай естественному праву. До канонистов, как указывает ученый, большинство норм носило характер обычая и черпало обязательный характер в фактическом принятии сообществами, где они были распространены. Более того, сам обычай выступал легитимирующим основанием законодательно установленных норм. «Теория Грациана и его коллег канонистов дала основу для выкорчевывания тех обычаев, которые не соответствовали разуму и совести. Для определения справедливости обычая были разработаны изощренные критерии: его длительность, всеобщность, единообразие применения, его разумность – все те критерии, которые применяются и в XX в. Это значило, что обычай лишился святости, он мог быть обязательным, а мог и не быть». Берман Г.Дж. Западная традиция права. С. 148. Крайне интересные сведения об эволюции доктринальных представлений в отношении необходимых конституирующих признаков правового обычая приводит Н.М. Коркунов. Ученый указывает, что по мнению глоссатора Плацентина, юридический обычай должен действовать длительное время и быть разумным. Бартол указывает на необходимость долгого действия юридического обычая, его частого использования и его способности выражать молчаливое общее согласие народа. Бартолисты добавляют еще два требования: использование обычая должно основываться не на ошибочном воззрении, а иметь под собой разумные основания, а также юридический обычай должен иметь форму неписаного права. См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 356.

 

 

О правовом обычае как  источнике права Англии см.: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 82—87;  Кросс Р. Указ. соч. С. 161—166; Виноградов П.Г. Очерки по теории права. М., 2010. С. 134–139; Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 703—714; Он же. Источники права. Учебное пособие. М., 2005. С. 597—604; Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2000. С. 180—189; Он же. Право и правовая система Великобритании. М., 2010. С. 121–128; Ллойд Д. Указ. соч. С. 281—286; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 262—264; Загайнова С.К. Указ. соч. С. 47–49; Васильев Е.А. Источники гражданского права Англии // Гражданское и торговое право зарубежных государств. Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. Т. I. М., 2004. С. 70—71; Добров А.С. Формирование права без законодателя (очерки по теории источников права) §23. Великобритания // Вестник гражданского права. 2010. №3. (http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=5473) Cracknell D.G. English Legal System. Textbook. 15^th ed., L., 1994. P. 26—28; Salmond N. Jurisprudence. L., 1982. P. 199; Михайлов А.М. Указ. соч. С. 82.

 

 

«Традиции исторической школы права нашли отражение в современных правовых системах (ФРГ, Швейцария), рассматривающих закон и обычай как два источника права одного порядка». Мачин И.Ф. Историческая школа права // Марченко М.Н., Мачин И.Ф. История политических и правовых учений. М., 2005. С. 251. «В сфере торговли в ФРГ, Японии, Бразилии, Франции и некоторых других странах применяются прежде всего нормы торгового права независимо от того, являются они нормами законодательства или обычая». Енгибарян Р.В., Краснов Ю.К. Теория государства и права. Учебное пособие. М., 2007. С. 413. Рассмотрение закона и обычая как источников права одного уровня предполагает признание не только возможности прямой отмены нормами закона того или иного обычая, но и vice versa: фактическую отмену обычаем действия закона.

¹ Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 148-149.

² О правовом обычае в системе источников английского права подробнее см.: Уолкер Р. Указ. соч. С. 83-86;  Кросс Р. Указ. соч. С. 161-166; Марченко М.Н. Указ. соч. С. 703-714; Романов А.К. Указ. соч. С. 180-189; Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? М., 2002. С. 281-286; Давид Р. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 262-264; Cracknell D.G. English Legal System. Textbook. 15^th ed., L., 1994. P. 26-28. О конституционных обычаях (конституционных соглашениях, конвенциональных нормах) см.: Wade E.C.S. & Bradley A.W. Constitutional and Administrative Law. L., 1994. P. 19-30; Шаповал В.Н. Британская конституция. Политико-правовой анализ. Киев, 1991. Он же. О сущности британской конституции // Правоведение. 1991. №6; Лузин В.В. Место и роль конституционных соглашений в системе источников права Англии // Правоведение. 1999. №2.

³ Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 705.