Автор работы: Пользователь скрыл имя, 01 Мая 2014 в 14:51, реферат
Среди существующих в настоящее время правовых групп и правовых семей романо-германская правовая семья занимает особое место и имеет для развития юридической теории и практики особое значение. По словам Р. Давида, она является «первой семьей, с которой мы встречаемся в современном мире».
Романо-германская правовая семья охватывает большую часть стран Африки, все страны Латинской Америки, страны Востока, включая Японию, а также страны континентальной Европы. Правовые системы последних по ряду специфических признаков подразделяются на две группы: романскую и германскую
Классификация правовых систем современности
РОМАНО-ГЕРМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ
СЕМЬЯ
Периоды исторического формирования
и становления романо-германской правовой
семьи
Среди существующих в настоящее время
правовых групп и правовых семей романо-германская
правовая семья занимает особое место
и имеет для развития юридической теории
и практики особое значение. По словам
Р. Давида, она является «первой семьей,
с которой мы встречаемся в современном
мире».
Романо-германская правовая семья охватывает
большую часть стран Африки, все страны
Латинской Америки, страны Востока, включая
Японию, а также страны континентальной
Европы. Правовые системы последних по
ряду специфических признаков подразделяются
на две группы: романскую и германскую.
К первой группе относят правовые системы
Франции, Италии, Испании, Бельгии, Люксембурга
и Нидерландов. Ко второй группе – правовые
системы Германии, Австрии, Швейцарии
и ряда других стран.
Континентальная Европа считается общепризнанным
центром развития романо-германской правовой
семьи. Однако бурное развитие ее за последние
столетия наблюдалось и в других частях
света и регионах. С учетом этого романо-германскую
правовую семью иногда подразделяют на
латиноамериканскую, скандинавскую, латинскую
и другие правовые подгруппы.
Свое историческое и генетическое начало
романо-германская правовая семья берет
в Древнем Риме. Ее истоки находятся в
римском праве. Это отличает данную правовую
семью от англосаксонской и всех других
существующих в современном мире правовых
семей. Именно в истоках заключается ее
главная особенность.
В последующем романо-германская правовая
семья распространилась за пределы континентальной
Европы за счет колонизации европейскими
странами других стран, насильственной
экспансии романо-германской правовой
семьи в неевропейские страны, а также
за счет добровольной рецепции, усвоения
и перенесения ряда ее положений иными
странами. Случаи усвоения и добровольного
перенесения некоторых положений из романо-германской
правовой семьи в англосаксонскую правовую
семью можно наблюдать, в частности, в
развитии правовых систем отдельных штатов
США. Правовые системы Луизианы, Невады,
Техаса и ряда других штатов, бывших под
властью Франции, Испании и иных метрополий,
после получения ими статуса штатов США
органически сочетали в себе элементы
англосаксонского общего права и элементы
романо-германского, континентального
права. Эта ситуация сохраняется и по сей
день.
В своем развитии романо-германская правовая
семья прошла весьма длительный путь.
Исследователи выделяют три основных
периода ее эволюции.
Первым периодом – становления и
развития романо-германской правовой
семьи – хронологически называется период,
предшествующий ее эволюции вплоть до XIII в.
По мнению ученых-юристов, именно XIIIв. следует
считать «временем, когда с научной точки
зрения появилась система романо-германского
права». До этого времени шел процесс накопления
соответствующего материала, изучения
его и обобщения, создания предпосылок
для формирования единой системы романо-германского,
континентального права.
Чем отличался данный период с точки зрения
источников и самого содержания права?
Прежде всего тем, что существовавшие
в тот период элементы, из которых постепенно
складывалась романо-германская правовая
семья, имели характер обычного права.
Широко использовались кодекс, дигесты
и институции Юстиниана, а также другие,
приспособленные к новым условиям, источники
римского права. На территории нынешних
европейских стран применялись разнообразные
обычаи и законы германских, славянских,
нордических и иных племен – законы варваров.
Они были весьма пестры и разрозненны.
Не было их единого собрания или единой
книги. Не предпринимались даже попытки
их систематизации, юридической компиляции,
их комплексного изучения и обобщения.
Система правосудия в тот период, если
можно говорить о таковой, была разобщена.
В судебных процессах, как отмечается
в специальных источниках, господствовало
обращение к сверхъестественному с применением
инквизиционной системы доказательств.
Исполнение судебных решений никак не
обеспечивалось.
Для чего было «знать и уточнять правовые
нормы, – вопрошает исследователь, – если
успех дела зависит от таких средств, как
суждение божье, клятвы сторон, процедура
очищения, судебное испытание, или просто
от произвола местных властей»? Для чего
было добиваться судебного решения, если
никакая власть, располагающая силой,
не обязана была и не готова была предоставить
эту силу в распоряжение выигрывающего
процесс?
В рассматриваемый период право лишь формально
существовало, отмечается в научных исследованиях,
но реальное «господство его прекратилось».
Ведь на данном этапе развития западного
общества и в более позднем средневековье
право как таковое даже не преподавалось.
И это было вполне естественно, ибо в нем
как таковом, исходящем от государственных
структур и на принципах справедливости
регулирующем общественные отношения,
не было особой нужды. Споры между частными
лицами и социальными группами разрешались
в этот период «по закону сильного или
произвольной властью вождя».
Второй период развития романо-германской
правовой семьи хронологически определяется
с XIII по XVIII в. Он непосредственно ассоциируется
с Ренессансом, или Возрождением, появившимся
вначале в Италии на рубеже XIII-XIV вв., а позднее
распространившимся на всю Западную Европу.
Возрождение, символизировавшее собой
обращение к культурному наследию античности
(его «возрождение»), проявляло себя во
многих планах, в том числе и юридическом.
Идея обращения к великому прошлому, в
частности к правовым традициям и к самой
правовой системе Древнего Рима, распространившейся
в свое время практически на всю Западную
Европу, на некоторые страны Африки и Ближний
Восток, способствовала развитию правовой
культуры общества в новых условиях и
осознанию необходимости существования
права.
Характеризуя данный период в развитии
романо-германской правовой семьи, Рене
Давид писал, что «новое общество вновь
создало необходимость права». Оно начало
понимать, что только право может обеспечить
порядок и безопасность, которых «требует
божественный замысел и которые необходимы
для прогресса».
В это время идеал христианского общества,
основанного на милосердии, был отброшен;
стали отказываться от идеи создания на
Земле «града божьего». Сама церковь, признав
это, начала более отчетливо различать
религиозное общество – общество верующих
и светское общество, суд совести и правосудие.
В XVIII в., отмечается в литературе, уже перестали
смешивать религию и мораль с гражданским
порядком и правом. За правом опять были
признаны значимость в обществе, его собственная
роль и определенная автономия. Передовые
слои общества, в первую очередь юристы
и философы, требовали от власть имущих,
чтобы все общественные отношения строились
только на праве и чтобы был положен конец
режиму анархии и произвола, господствовавшему
в обществе на протяжении многих предшествовавших
веков.
Говоря об особенностях становления и
развития романо-германской правовой
семьи, следует особо подчеркнуть, что
в отличие от англосаксонской правовой
системы она не является результатом расширения
и усиления королевской или любой иной
власти, следствием их централизации.
Романо-германская правовая семья набирает
силу на европейском континенте как раз
в то время, когда расположенные на нем
страны не только не были объединены друг
с другом в единое целое, но когда сама
идея о создании такого объединения казалась
несбыточной.
Романо-германская правовая семья изначально
набирала силу и развивалась независимо
от тенденций усиления централизации
власти и осуществления каких бы то ни
было политических целей. Ее фундаментом
с самого начала служила общность культуры
и традиций западноевропейских стран.
Основными средствами углубления и распространения
идей, лежавших в основе романо-германского,
континентального права, стали европейские
университеты. Именно в них впервые была
осознана и популяризирована идея рецепции
римского права, его основного осмысления,
«очищения» и приспособления к радикально
изменившимся условиям. Была выработана
университетская концепция права, трактовавшая
его как должное (то, что нужно делать),
а не как сущее (то, что делается на самом
деле).
Были выработаны свои подходы к изучению
права, в соответствии с которыми рекомендовалось
рассматривать право не только и даже
не столько в чисто практическом, сколько
в академическом плане. А именно – исследовать
его как в технико-юридическом, так и, главное,
в широком социальном аспекте, с точки
зрения «наполняющих» его как некую модель
социальной организации принципов гуманизма,
добра и справедливости.
В университетской правовой науке преобладала
тенденция изучения права не столько самого
по себе, сколько в тесной связи и взаимодействии
с другими «.моральными науками» и дисциплинами
– философией, религией и теологией. При
этом утверждалось, что изучение права
преследует не узкопрактическую, прагматическую,
а глобальную, сугубо социальную, гуманистическую
цель.
Изучение права, утверждалось в тот период,
не ставит цель показать, например, какое
решение вынесут суды по тому или иному
делу. Право учит судей, как, руководствуясь
его положениями, они должны решать тот
или иной вопрос. Право устанавливает
нормы, которыми должны руководствоваться
судьи в их профессиональной и общественной
деятельности. Преподавание права, делался
общий вывод, «похоже на преподавание
морали, при котором не ограничиваются
только изложением повседневных правил
поведения, а заботятся и о том, чтобы преподать
общий урок» и указать, как следует жить
дальше.
Наряду с изучением и попытками частичного
внедрения в практику римского и «университетского»
права значительное внимание в этот период
уделялось каноническому праву. Оно представляло
собой совокупность решений церковных
соборов, а также постановлений и других
актов, исходящих от папы римского. С помощью
норм канонического права регулировались
вопросы внутренней жизни церковных организаций,
а позднее и некоторые семейные, брачные
и имущественные отношения. Каноническое
право по мере своего развития подвергалось
кодификации. Наиболее известным актом
такой кодификации явился Свод канонического
права.
Говоря об этой разновидности права как
средстве регулирования внутрицерковных
связей и отношений, возникающих внутри
религиозных сообществ, нельзя не упомянуть
о печально известной инквизиции, действовавшей
с XIII по XIX в. и ставшей в этот период основным
орудием борьбы католической церкви за
свою неограниченную власть и свое повсеместное
влияние.
В строгом соответствии с церковными канонами
инквизиция представляла собой судебно-полицейское
учреждение, предназначенное для борьбы
с ересями. Однако фактически она держала
под своим неусыпным контролем все общество
и оказывала огромное влияние на все слои
населения.
Соответственно процессуальные и иные
акты, предназначавшиеся только для регулирования
отношений, возникающих в ходе следственных
действий, дознания и судопроизводства,
осуществляемых инквизицией, оказывали
психологическое и иное воздействие на
все общество.
Особенно ярко это проявилось в Испании,
где на протяжении многих веков главную
зловещую роль играли католическая церковь
и ее всесильное орудие – инквизиция.
Ни в какой другой стране, писал по этому
поводу известный исследователь истории
инквизиции, доктор канонического права,
бывший главный секретарь испанской инквизиции X.
Льоренте, инквизиция не достигла такого
расцвета, как в Испании. Нигде она не пустила
таких глубоких корней, как в этой стране,
опутанной со всех сторон церковной паутиной.
Своей чудовищной кровожадностью, таинственностью,
которой она окружала все свое судопроизводство,
произвольностью своих решений, «утонченным
сладострастием своих пыточных приемов»,
«расчетливой жестокостью своих застенков»
инквизиция нагоняла на людей панический
страх, держала в оцепенении все общество.
На примере испанской инквизиции и методов
ее воздействия на окружающую жизнь, делал
вывод автор, можно изучать данное явление
и в других странах.
Конечно, во всех них, так же, как и в Испании,
строго насаждался принцип таинственности
в отношении деятельности данного института,
из поколения в поколение передавалось
неписаное правило – «молчи о короле и
об инквизиции».
Однако имеющийся документальный материал,
включая многочисленные нормативные акты,
позволяет создать полную и объективную
картину не только политической и психологической
атмосферы, царившей в Западной Европе
в то время, но и особенностей развития
системы романо-германского права на данном
этапе.
По мере развития европейского общества
претерпевало соответствующую эволюцию
и право. Менялось не только представление
о нем, но и отношение к нему. В университетских
программах и курсах приоритетное отношение
к римскому праву постепенно сменялось
стремлением сформулировать такие принципы
права, которые были бы выражением не только
академических, но и рационалистических
начал. Это новое течение, названное школой
(теорией, доктриной) естественного права,
окончательно побеждает и укореняется
в университетах Европы в XVII-XVIII вв.
Третий период в развитии системы
романо-германского права, в значительной
мере подготовленный школой естественного
права, ассоциируется с усиленным развитием
законодательства в европейских странах
и кодификацией. Данный период, согласно
принятой хронологии, продолжается и в
настоящее время.
Характерным для конца второго и начала
третьего периодов является то, что победившие
в это время в странах континентальной
Европы буржуазные революции коренным
образом изменили или полностью отменили
феодальные правовые институты. Они внесли
существенные коррективы в представления
о самом праве и превратили закон из второстепенного
по своей значимости источника в основной
источник романо-германского права.
Были преодолены бытовавшая до этого теория,
а вместе с ней и практика, согласно которым
глава государства – суверен (царь, король,
император) – не мог отменить или изменить
право. Он не обладал правотворческими
функциями. Право существовало помимо
государственных властей. Однако суверен,
согласно этой теории, обладал полномочиями
вмешиваться в дела, связанные с отправлением
правосудия, мог сам создавать суды и устанавливать
регламенты или процедуру их деятельности.
Не обладая правом на принятие законов,
он издавал ордонансы, эдикты и другие
административные акты.
Характеризуя данный период в развитии
системы романо-германского права, Рене
Давид не без оснований подчеркивал, что
именно тогда в Европе «впервые возник
интерес к позитивному праву». Впервые
стало допускаться, что «суверен может
создавать право и пересматривать его
в целом».
Теоретически считалось, что эти полномочия
даются суверену «для закрепления принципов
естественного права». В то же время практически,
получив соответствующие полномочия,
он мог уклоняться от данной цели и даже
использовать власть для изменения основ
государственного и общественного строя,
нисколько не заботясь при этом о «естественных
правах».
Причины, обусловившие повышение роли
позитивного права, закона и законодательства,
предопределили также по мере накопления
законодательных актов необходимость
и возможность их систематизации, а точнее,
кодификации. Кодификация позволила упорядочить
действующее законодательство, избавиться
от изживших себя, но укоренившихся повсюду
нормативно-правовых и иных архаизмов.
Она способствовала преодолению дробности
права, множественности и разношерстности
обычаев, разрыва между правовой теорией
и практикой.
Кодификация символизировала собой окончательное
завершение процесса формирования романо-германской
правовой системы как целостного явления.
Во многих странах европейского континента
была проведена систематизация действующих
законодательных актов и как результат
были приняты кодексы – нормативно-правовые
акты, вбирающие в себя все жизнеспособное
в романо-германской правовой семье. Так,
во Франции (1804), в Германии (1896), Швейцарии
(1881– 1907) и других странах первоначально
были приняты гражданские кодексы. В последующем
– уголовные, уголовно-процессуальные
и другие аналогичные им нормативно-правовые
акты.
В настоящее время кодексы наряду с другими
нормативно-правовыми актами и в первую
очередь с обычными текущими законами,
регулирующими практически все наиболее
важные сферы общественной жизни, являются
в романо-германской правовой семье ведущими
источниками права.
Разумеется, речь не идет о конституциях
и конституционных законах, находящихся
на вершине пирамиды нормативно-правовых
актов и абсолютно доминирующих в системе
источников романо-германского права.
Их высшая юридическая сила и влияние
на содержание и процесс развития романо-германского
права непререкаемы.
Среди источников права важную, но не определяющую
роль играют многочисленные подзаконные
акты, обычаи и правовые доктрины.
Определенное значение в европейском
континентальном праве придается судебной
практике. В отличие от англосаксонского
права судебная практика в романо-германской
правовой семье играет несравнимо меньшую
роль. Тем не менее, ее нельзя сбрасывать
со счетов как источник права. Это в первую
очередь касается гражданского, трудового,
административного и некоторых других
отраслей права.
Особенные черты и источники романо-германского
права
Из-за обилия отличительных черт и особенностей
романо-германского права, приходится
рассматривать лишь наиболее важные из
них, по существу своему фактически определяющих
его характер и содержание. Итак, основные
черты романо-германского права:
1) Неотделимая связь романо-германского
права с римским правом, его развитие и
становление на основе римского права.
2) Ярко выраженная по сравнению с другими
правовыми системами доктринальность
и концептуальность.
3) Особая значимость закона в системе
источников права.
4) Сильно выраженный характер деления
его на частное и публичное право.
5) Ярко выраженный кодифицированный характер.
Все источники романо-германского права
делятся на первичные и вторичные. К первым
относятся нормативные акты (закон) и обычаи,
которые подчиняются закону. К числу вторичных
источников относят судебные решения
(прецеденты) и научные труды ученых-юристов
(доктрины).
АНГЛОСАКСОНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ
Периоды возникновения и развития англо-саксонской
правовой семьи
В истории его развития обычно различаются
четыре основных периода.
Первый период ассоциируется со временем
возникновения права и его развития, предшествовавшим
нормандскому завоеванию Англии в 1066 г.
Этот период собственно и называют англосаксонским
периодом. Характерным для него является
наличие многочисленных законов и обычаев
варварских племен германского происхождения
(саксов, англов, ют, датчан), возобладавших
в этот период в Англии. В стране не было
общего для всех права. Действовали не
связанные между собой в единую систему
сугубо местные, локальные акты (обычаи).
Второй период развития английского права
историки и юристы определяют со времени
с 1066 г. и вплоть до 1485 г., до установления
династии Тюдоров. Этот период считается
периодом преодоления доминирующей роли
местных обычаев и становления общего
права. Последнее стало возможным благодаря
установлению в стране после нормандского
завоевания сильной централизованной
власти, единого централизованного управления,
прошедшего испытание в Нормандии, единой
системы создавших и развивавших общее
право Англии королевских судов. Этот
период оказал огромное влияние на все
последующие периоды развития правовой
системы Англии, вплоть до наших дней.
Третий период развития правовой системы
этой страны хронологически определяется
с 1485 по 1832 г. и считается периодом расцвета
общего права в Англии. Особенность его
состояла в том, что в силу сложившихся
условий в этот период оно вынуждено было
соперничать и одновременно «сотрудничать»
с так называемым правом справедливости
Право справедливости формировалось из
решений лорд-канцлера, действовавшего
от имени короля и совета, делегировавших
ему свои полномочия рассматривать жалобы
и апелляции на решения обычных королевских
судов. Обращения в таких случаях поступали
непосредственно к королю как «источнику
всех милостей и справедливостей». Его
просили вмешаться в рассмотрение дела
или спора, «чтобы оказать милосердие
по совести и по существу».
Решения лорд-канцлера как «исповедника»
и блюстителя совести короля по всем этим
вопросам выносились на основе доктрины
«королевской справедливости» и корректировали
процедуру деятельности обычных королевских
судов – судов общего права и применяемые
ими принципы.
В результате подобной деятельности судов
на протяжении ряда веков правовая система
Англии приобрела двойственный характер,
который и сохранила вплоть до наших дней.
Наряду с нормами права, возникшими в результате
деятельности обычных королевских судов,
в нее входят нормы «права справедливости»,
дополняющие или корректирующие нормы
общего права.
Четвертый период развития английского
права хронологически определяется с
1832 г. и продолжается до настоящего времени.
Этот период отличается значительной
трансформацией как государственного
механизма, так и правовой системы Англии.
В начале этого периода были проведены
довольно радикальные правовые и судебные
реформы. В результате этого юристы –
теоретически и практически – перенесли
акцент с процессуального на материальное
право. Была проведена также огромная
работа по расчистке законодательства,
освобождению его от архаичных, давно
не действующих актов. Подверглись систематизации
целые массивы нормативных актов, существующие
в ряде областей английского права. В результате
осуществленной судебной реформы все
английские суды были уравнены в своих
правах. В отличие от предшествующих периодов
они получили возможность применять как
нормы общего права, так и нормы «права
справедливости».
Английское право по-прежнему развивалось
судебной практикой. Законодатель лишь
открыл судам новые возможности и дал
им новую ориентацию, но сам не создал
нового права.
Тем не менее в этот период в результате
усиления роли парламента и государственной
администрации резко возрастает значение
законодательных и административных актов,
наблюдается быстрое развитие английской
правовой системы в направлении ее сближения
с континентальной правовой системой.
В настоящее время в качестве важнейших
источников английского права продолжают
оставаться судебные прецеденты – решения
высших судебных инстанций, имеющие обязательную
силу как для них самих, так и для всех
нижестоящих судебных инстанций. Однако
наряду с ними с конца XIX – начала XX в. все
большее значение приобретают парламентские
статуты – законодательные акты, принимаемые
британским парламентом.
В XX в. среди источников английского права
резко возрастает роль делегированного
законодательства, особенно в сфере образования,
медицинского обслуживания, социального
страхования. Высшей формой делегированного
законодательства считается «приказ в
Совете» – правительственный акт, издаваемый
от имени короны и Тайного совета. Многие
акты делегированного законодательства
издаются министерствами и другими органами
управления по уполномочию парламента.
Их развитие, так же, как и развитие статутного
права, обусловлено не только внутренними
потребностями страны, но и внешними причинами,
касающимися международного экономического
и иного сотрудничества. Большое значение
в этом отношении имеет развитие связей
Англии со странами Британского содружества,
а также ее роль в рамках Европейского
экономического союза (ЕЭС).
Особенные черты и источники англосаксонского
права
Эта правовая семья наиболее распространена
в мире правовых семей. Ею охватываются
территорий таких государств, как Англия,
США, Канада, Австралия, Северная Ирландия,
Новая Зеландия и многих других
Основные черты англо-саксонского права
следующие
1) По природе и содержанию является «судейским
правом» Это означает ,что в основу общего
права изначально были заложены и остаются
там до сих пор решения королевских судов.
Законы принимаются парламентами ,но при
их подготовке всегда учитываются существующие
судебные решения.
2) Система доминирования прецедентного
права. Согласно существующим правилам
суд при решении какого бы то ни было вопроса
является формально связанным решением
по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим
судом или судом той же инстанции.
3) Придание повышенной роли и значимости
процессуального права. Отсутствие в английский
правовой системе деления на отрасли права;
ориентация норм общего права – продукта
судебной деятельности по рассмотрению
конкретных дел – прежде всего на разрешение
конкретных проблем, а не на формулирование
общего правила поведения, ориентированного
на будущее; традиционное преувеличение
роли процессуального права по отношению
к другим отраслям права, придание ему
в ряде случаев большего значения, чем
материальному праву.
4) Незначительное влияние римского права.
5) Высокий уровень независимости судебной
власти.
6) Обвинительный характер судебного процесса.
Источники англосаксонского права
1)Судебная практика или прецедент. Согласно
существующим правилам суд при решении
какого бы то ни было вопроса является
формально связанным решением по аналогичному
вопросу, вынесенным вышестоящим судом
или судом той же инстанции. Однако фактически
в процессе выбора соответствующего прецедента,
его толкования, принятия или непринятия
под предлогом значительного отличия
обстоятельств вновь рассматриваемого
дела от ранее рассмотренного и ставшего
прецедентом, суд в целом и отдельные судьи
обладают значительной свободой. Признание
прецедента источником права дает возможность
суду фактически творить право
2) Закон, с помощью которого периодически
вносятся изменения или дополнения в действующее
право ,созданное судом.
3) Обычаи,
4)Правовые доктрины. Например, доктрина
верховенство парламента;
5)Правовые традиции.
РЕЛИГИОЗНАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ
Основные черты и источники мусульманского
права
Само по себе мусульманское право не является
самостоятельной отраслью или областью
науки. Мусульманское право образовалось
еще в VII–X вв. в период феодальных отношений
в Арабском халифате. Но мусульманское
право выступает лишь одной из сторон
религии-ислама. Эта религия включает
в себя, теологию, устанавливающую и уточняющую,
во что мусульманин должен верить, а во
что не должен верить, а так же, предписания
верующим, которые указывают им четкие
правила того, что они должны делать, а
что не должны. В исламе совокупность этих
предписаний или правил называется шариатом
(в переводе с арабского «путь следования»),который
и определяет сущность мусульманского
права.
Согласно догмам ислама мусульманское
право своим происхождением обязано Аллаху,
который открыл это право и довел его до
всего общества в целом и отдельно взятого
человека через своего посланника и пророка
Мухаммеда. Личность последнего занимает
важное место в религиозной доктрине ислама.
Этот человек был избран самим Богом в
качестве посланника и пророка, говорится
в самых ранних и более поздних богословских
исследованиях. Признание пророческой
миссии Мухаммеда – один из двух непременных
символов мусульманской веры. А именно
веры в то, что «нет никакого божества,
кроме Аллаха» и что Мухаммед является
пророком и посланником Аллаха.
Незыблемая основа мусульманского права
– Коран. Это главная священная книга
мусульман, в которой собраны различные
проповеди, обрядовые и юридические установления,
молитвы, заклинания, всякого рода назидательные
рассказы и притчи, произнесенные Мухаммедом
в Мекке и Медине. Содержание Корана составляют
высказывания Аллаха своему пророку и
посланцу Мухаммеду.
Коран является первым и основным источником
мусульманского права. Однако никто из
мусульманских юристов не воспринимает
его ни в качестве книги права, ни в качестве
кодекса мусульманского права. Некоторые
положения, носящие юридический характер,
которые существуют в Коране, далеко не
идеальны для того, чтобы вести речь о
кодификации. Более того, многие правовые
институты, имеющие огромное значение
для формирования и развития мусульманского
права, в этой священной книге даже не
упоминаются.
Вот почему мусульманский судья, осуществляя
правосудие, обращается непосредственно
не к Корану, который он не может и не должен
толковать, а к книгам, написанным в разные
годы авторитетными юристами, учеными-богословами
и содержащим в себе такое толкование.
Коран же как главная священная книга
мусульман, как «руководство для богобоязненных»
и предостережение для неверующих, для
всех, кто « хочет обмануть Аллаха, и тех,
которые разуверились, но обманывают лишь
самих себя», будучи основополагающим
источником мусульманского права, выступает
все же в первую очередь как фундаментальный
богословский труд. Он является моральной
и религиозно-философской основой мусульманского
государства и права, исходным моментом
в процессе их возникновения.
Наряду с положениями чисто религиозного
и философско-религиозного характера
в Коране содержатся положения, рассматриваемые
в сугубо юридическом плане. Например,
предписания правоверным по праву ценить
милосердие Аллаха и самим быть милосердными;
предписание давать убежище «многобожникам»,
если «они у тебя этого попросили», требования
быть твердым в вере и т.д.Те кто нарушат
заповеди, те и будут рассматриваться
как нарушители.
Коран предписывает быть благодарным
и, проявлять щедрость и давать подаяние
бедным, сиротам и захваченным в, избавляться
от скупости и избегать неправедного обогащения.
В Коране имеется множество и других,
аналогичных по характеру норм и предписаний.
Большинство из них весьма обширно и не
императивно; оставляет огромные возможности
для проявления правовой инициативы в
установленных ими религиозных рамках.
Это касается как содержания данных предписаний,
так и неразрывно связанных с ними разного
рода санкций и поощрений.Универсальной
санкцией за нарушение разных предписаний
является грех, угроза быть проклятым,
оказаться «в убытке», лишиться покровительства
Аллаха.
Говоря о Коране как об основе и первом
источнике мусульманского права, в котором
«людям приводятся всякие притчи» в надежде,
что «может быть, они опомнятся» и исправятся,
нельзя забывать и о таком его ключевом
источнике, как Сунна. В отличие от Корана,
содержащего высказывания Аллаха Мухаммеду,
Сунна является сборником адатов, традиций,
касающихся действий и высказываний самого
Мухаммеда, воспроизведенных и обработанных
рядом известных в тот период (VII–IX вв.)
– становления и развития мусульманского
права – богословов и юристов. Содержание
Сунны составляют признанные достоверными Хадисы, каждый из который представляет
собой предание о поступках и изречениях
Мухаммеда.
Сунна есть своеобразный итог толкования
Корана, проводившегося самыми авторитетными
в мусульманском мире в первые десятилетия
после смерти Мухаммеда богословами и
юристами. Сунна, так же. как и Коран, не
содержит в себе каких бы то ни было ярко
выраженных нормативных положений, четких
указаний на права и обязанности сторон.
В силу этого при рассмотрении конкретных
дел судьи предпочитали обращаться к «книгам
права», толкованиям широко известных
правоведов, нежели к Корану или Сунне.
Аналогичная ситуация сохраняется в мусульманском
мире и поныне с учетом, однако, того, что
в мусульманском праве помимо Корана и
Сунны существуют другие источники права.
Среди них следует выделить так называемую иджму – согласованное заключение
древних правоведов, знатоков ислама,
об обязанностях правоверных, получившее
значение юридической истины, извлеченной
из Корана или Сунны. Иджма выступает в
качестве своеобразного средства, способа
восполнения пробелов в мусульманском
праве в тех случаях, когда ни Коран, ни
Сунна не могут дать убедительного ответа
на возникающие вопросы.
Сохранилось множество документальных
материалов, свидетельствующих о полной
обусловленности и подчиненности нормотворческой
и судебной деятельности требованиям
шариата, т.е. свода мусульманских правовых
и теологических нормативов .Суверен,
или властитель, в мусульманском мире
всегда обладал огромной властью. Издаваемые
им акты всегда имели огромное для жизни
страны значение. Но все его акты и действия
никогда не должны были противоречить
и нарушать традиции и требования ислама.
Суд тоже осуществлялся в рамках требований
и на основе общепризнанных канонов ислама.
Теоретически он вершился именем или от
имени Аллаха. Практически же – специально
избранным лицом (кади), которому властитель
поручал выполнение судебных функций.
Несмотря на то, что институт судейства
считался весьма важным в обществе и играл
в мусульманском мире огромную роль, отношение
среди населения к нему и к самой судейской
должности не всегда было однозначным.
На ранних и на более поздних стадиях развития
общества мусульманские судьи руководствовались
преимущественно религиозными канонами,
толкованиями ученых богословов, но отнюдь
не иными источниками права, включая законы.
Последние в современном им понимании
как акты, изданные высшими органами государственной
власти, долгое время вообще не признавались
в мусульманском праве. Однако теория
и практика применения мусульманского
права не отвергали всякого рода регламенты,
соглашения и обычаи. Строго говоря, они
не входили и не входят в содержание мусульманского
права, находятся как бы рядом, вне этого
права. Но даже при таком положении дел
все они, в первую очередь широко распространенный
обычай, вовсе не осуждаются и не отвергаются
правом.
Само собой разумеется, что не все обычаи
одинаково воспринимаются и освящаются
мусульманским правом. Некоторые из них
категорически отвергаются им. Однако
те, которые согласуются с ним, фактически
расширяют сферу его приложения и дополняют
его. В числе такого рода обычаев можно
назвать обычаи, касающиеся размеров и
способов выплаты приданого. Наряду с
признаваемыми обычаями важное практическое
значение для функционирования мусульманского
права и его фактического приспособления
к изменяющейся действительности имеют
соглашения. Также, как и обычаи, они не
являются источниками права, однако играют
важную роль в его эволюции. Огромная возможность
использования соглашений и обычаев в
мусульманском праве предопределяется
прежде всего тем, что оно оставляет широкое
поле для самостоятельной деятельности
субъектам правоотношений, для проявления
ими инициативы.Благодаря соглашениям
зачастую вносились значительные изменения
в существующие правовые нормы, которые
согласно сложившимся представлениям
о праве не всегда считались обязательными.
В силу этого судебная практика ряда мусульманских
стран допускала раньше и допускает сейчас,
некоторые отступления от существующих
правил.
Приспособление мусульманского права
к изменяющимся условиям производилось
не только, с помощью актов суверена, обычаев
и соглашений, но и с помощью так называемых
юридических стратагем и фикций. Суть
их заключается в том, чтобы, используя
сложившиеся в правоприменительной практике
многих мусульманских стран традиции,
учитывать прежде всего букву, а не дух
закона, внешние обстоятельства рассматриваемых
дел, а не побудительные мотивы, обходить
всякого рода приемами и оговорками действующие
нормы мусульманского права.
Существование многочисленных путей и
приемов обхода канонов мусульманского
права, использование для этого обычаев,
соглашений и иных форм со всей очевидностью
свидетельствует о том, что жизнь всегда
была и остается гораздо сложнее и разнообразнее,
чем она представляется в этических, религиозных
или юридических догмах. Не случаен поэтому
тот факт, что ни в одной стране мусульманского
права, в том числе в арабских странах,
где господствующей религией традиционно
является ислам, данная правовая система
никогда не существовала в чистом виде,
а всегда дополнялась и изменялась с помощью
обычаев, договоров, соглашений, административных
решений и других актов, содержащих позитивные
нормы.
Отечественные и зарубежные ученые-юристы
исходят из того, что не следует смешивать
мусульманское (религиозное) право с позитивным
правом, с позитивными правовыми системами
мусульманских стран. Необходимо различать
два близко стоящих друг к другу, но далеко
не идентичных понятия: «мусульманское
право» и «право отдельно взятых мусульманских
стран». Такое различие существует не
только в теории, но и в жизни каждой мусульманской
страны, ибо, как в христианских и других
странах, в исламе гражданское общество
никогда не смешивалось с религиозным
сообществом и живет преимущественно
по своим писаным и неписаным законам,
а отнюдь не только по религиозным канонам.
В «смеси» правовых, моральных и религиозных
положений и норм, составляющих мусульманское
право, всегда были и есть юридические
положения, предписания определенного
поведения, нормы нравственной дисциплины.
Исходя из этого, следует всегда отличать
реальность от утопии, существующие правовые
нормы и действительные результаты юридической
жизни от химер, созданных воображением
теологов. Отчасти в силу этой причины
мусульманское право воспринималось чаще
всего «лишь частично как корпус права.
Информация о работе Классификация правовых систем современности