Либертарный подход к праву

Либертарный подход к праву

Различные ученые дают свою классификацию правопониманий и понятий. В основном в отечественной науке идет соотношение позитивистского и естественно-правового подхода к правопониманию. Однако среди юридического правопонимания помимо естественно-правового выделяют еще и либертарно-юридический подход, разработанный В.С. Нерсесянцем. В отличие от данного подхода, в позитивизме отсутствует идея разграничения права и закона, которая лежит в основе либертарного правопонимания. «В контексте различения права и закона справедливость входит в понятие права, право по определению справедливо, а справедливость – внутреннее свойство и качество права, категория и характеристика правовая, а не внеправовая (не моральная, нравственная, религиозная и т.д.)».Отличие либертарной теории от других концепций представлено в том, что все эти концепции сводятся к позитивизму, где право выражено волей суверена. В позитивизме право обеспечивается принудительностью. «Отсюда неизбежно следует сугубо октроированный (производный от воли суверена) характер прав человека». Либертарная же концепция представляет право как нормативное выражение принципа формального равенства и свободы человека. Здесь «право – это форма отношений равенства, свободы и справедливости, определяемая принципом формального равенства участников данной формы отношений».В своей либертарно-юридической концепции В.С. Нерсесянц считал право нормативным выражением принципа формального равенства, под которым понимается единство трех компонентов правовой формы – абстрактно-всеобщего равенства (равной для всех нормы и меры), свободы и справедливости. Характерной особенностью либертаризма является его отличие от справедливости как таковой. «Все попытки формализовать понятие справедливости в той или иной мере восходят к аристотелевской концепции, предполагающей уравнивание предоставлений и получений в процессе социального обмена (уравнивающая справедливость) и распределение благ пропорционально вкладу в общее дело (распределяющая справедливость). Суть этих требований выражается в двух широко известных и взаимосвязанных максимах: «каждому свое» и «равным за равное». В данном контексте речь идет о выявлении характеристик правопорядка, обеспечивающих его общеприемлемость, равную для всех «выгодность», а потому и легитимирующих его общеобязательность и принудительность. Таким образом, на деле можно видеть сведение справедливости к позитивизму, когда справедливым оказывается то, что предполагается таковым со стороны конкретного лица или соответствующей системы, существующей в рамках позитивизма. В концепции «справедливости как честности» Дж. Ролза основная идея состоит в том, что принципы справедливости – это «такие принципы, которые свободные и рациональные индивиды, преследующие свои интересы, в исходном положении равенства примут в качестве определяющих фундаментальные соглашения по поводу своего объединения. Эти принципы должны регулировать все остальные соглашения; они специфицируют виды социальной кооперации, которые могут возникнуть, и формы правления, которые могут быть установлены»5. Как отмечает Н. В. Варламова, «исходное положение равенства», мыслимое как своеобразный аналог естественного состояния в традиционных теориях общественного договора, примечательно тем, что принципы справедливости выбираются «за занавесом неведения», т.е. в ситуации, когда «никто не знает своего места в обществе, своего классового положения или социального статуса, а также того, что предназначено ему при распределении природных дарований, умственных способностей, силы и т.д.» и даже «своих концепций блага или своих психологических склонностей». По мнению Дж. Ролза, «это гарантирует, что никто не выиграет и не проиграет при выборе принципов в результате естественных или социальных случайных обстоятельств. Так как все имеют одинаковое положение и никто не способен изобрести принципы для улучшения своих конкретных условий, принципы справедливости становятся результатом честного соглашения или торга»6. Далее Дж. Ролз указывает, что «лица в исходном положении выберут два весьма различных принципа: первый требует равенства в приписывании основных прав и обязанностей, а второй утверждает, что социальное и экономическое неравенство, например, в богатстве и власти, справедливо, если только оно приводит к компенсирующим преимуществам для каждого человека и, в частности, для менее преуспевающих членов общества». Однако данный принцип справедливого порядка, предложенный Дж. Ролзом, является противоречивым. Как утверждают некоторые ученые, корреляция между такими понятиями, как «исходное положение», т.е. принципами, в соответствии с которыми должен устанавливаться справедливый порядок, и принципами, определяющими его содержание, является не очевидной. Еще одной особенностью либертаризма при соотнесении в отдельности элементов принципа формального равенства с различными концепциями и теориями является его отличие от социального равенства. Так, в либертаризме на первое место ставится формальное равенство «как равенство в свободе, т.е. по основанию (признаку), объективно, естественно и неотъемлемо присущему всем людям, позволяет избежать произвольно-распределительных отношений и вообще произвола при установлении и поддержании социального порядка»8. Критики данного принципа его не приемлют, предлагая вместо него другой. Идя по пути марксизма-ленинизма, говорят о фактическом равенстве – «равенстве общественного положения». Как уже известно, такое равенство не достижимо. Само по себе фактическое равенство подразумевает принцип «от каждого по способностям, каждому по потребностям». «Истинный смысл коммунистического принципа справедливости может состоять лишь в следующем: каждый должен“по (своим) способностям”, установленным согласно правилам социального прядка (der Gesellschaftsordnung gemäss), выполнять возложенную на него социальным порядком работу; признанные социальным порядком потребности каждого должны удовлетворяться в определенной социальным порядком степени и определенными этим социальным порядком средствами». Данный принцип можно было наблюдать при социализме. «Социальное равенство выливается в произвольное (по усмотрению властной инстанции) и неравное распределение материальных благ, социальных статусов и т.п.». «Любые попытки совмещения формального и фактического в социальном регулировании лишают его правового характера. Вместе с тем, именно формальность правового регулирования гарантирует разнообразие фактического (разнообразие социальной жизни)». Формальное равенство определяет границы возможного для всех людей, т.е. обеспечивает им формальную свободу. Обеспечение фактической свободы приведет к замене воли индивида волей законоустанавливающей власти. Между тем, либертарное понимание права в последнее время подвергается критике, так как многие ученые считают недостаточным критерием формальное равенство в условиях социального государства. В.В. Лапаева, сторонник либертаризма, отмечает по этому поводу: «Вопрос о правовой природе социального государства является, пожалуй, наиболее наглядным примером для демонстрации различных подходов к трактовке формального правового равенства и поэтому заслуживает специального внимания. В теоретических дискуссиях по этому вопросу обозначились две взаимоисключающие точки зрения. Согласно одной из них, социальная политика государства всегда представляет собой отступление (отказ) от принципа правового равенства. При таком подходе формальное правовое равенство трактуется как чистое равенство между деянием и воздаянием (трудом и его оплатой, правонарушением и наказанием), не учитывающее социальные и биологические характеристики людей. Деяние рассматривается здесь не как процесс, в котором проявляются индивидуальные особенности действующего субъекта, а лишь как результат, для которого эти особенности не имеют значения. Всякое отклонение от такого «чистого» равенства в пользу менее удачливых членов общества расценивается как благотворительность, основанная на нравственных идеях милосердия… Иной взгляд на правовую природу социального государства намечен в работах В. С. Нерсесянца, по мнению которого социальная политика государства может и должна осуществляться в соответствии с правовым принципом формального равенства». Можно сделать вывод о том, что формальное равенство (равенство в свободе) представляет право в другом свете: «конституирует правопорядок, обеспечивающий целостность общества и устойчивость социального взамодействия даже в условиях радикального релятивизма и плюрализма, отрицания иерархичности и жесткой стабильной структурированности социальной организации».

Коммуникативный подход к праву

В отечественной  правовой науке довольно популярным остается нормативное понимание сущности и социальной ценности права. Нормативный (инструментальный) подход получил широкое распространение в советский период, прежде всего благодаря работам С.С. Алексеева, который разработал такие категории, как «механизм правового регулирования», «правовые

средства», «стимулы и ограничения». Именно С.С. Алексеев в своих научных публикациях в 70-е и 80-е гг. прошлого века акцентировал внимание на понимании социальной ценности права как инструмента, регулирующего общественные отношения. Следует отметить, что хотя в 90-е гг. ХХ в.

проф. С.С. Алексеев отказался от своего понимания права, инструментальный подход к праву продолжают поддерживать и развивать другие отечественные правоведы15. До сих пор такой подход (советский легизм, по выражению В.С. Нерсесянца) к праву доминирует в абсолютном большинстве учебной литературы в области общей теории права. В качестве исключения можно назвать лишь работы В.С. Нерсесянца, в которых сформулирован либертарный подход к праву, а также учебник А.В. Полякова, где представлен коммуникативный подход к праву. Между тем, инструментальный подход к праву представляется нам явно недостаточной методологией для понимания сущности современного права. На наш взгляд, инструментальный подход, который рассматривает правовое регулирование как систему механизмов, стимулов и ограничений, воздействующих на общество, является односторонним подходом, не способным охватить своей методологией процессы, происходящие в современной правовой системе. Уместно привести мнение члена-корреспондента РАН Г.В. Мальцева по поводу механистического подхода к позитивному праву: «Слова “юридический механизм”, “механизмы юридического регулирования, правотворчества, правоприменения” сегодня занимают почетное место в лексиконе юриста. Его нисколько не смущает механический характер юридико-институциональных устройств, напротив, он видит в них то, чего сильно не хватает сложной, хаотизированной, текучей реальности, – четких соотношений по заданной схеме, движения элементов согласно рассчитанному вектору, геометрически правильного расположения линий в процессе движения и т.д. <…> В практическом плане образ часового механизма как идеала для правового регулирования, действия правовой системы весьма привлекателен. Но есть одно обстоятельство, которое в теоретико- методологическом смысле делает этот образ неудобным для права: он оставляет в стороне существование последнего в качестве сверхсложной динамической системы, буквально врастающей в свою социальную среду, способной при известных условиях самонастраиваться и саморазвиваться». Таким образом, хотя в настоящее время и очевидно, что общество не механистично и не сводится к автоматизированным процессам, но многие ученые до сих пор некритично принимают механистическую картину мира. Г.В. Мальцев справедливо указывает, что причина привлекательности научно-технических парадигм связана с духом и стилем времени их возникновения. К концу XIX – началу XX в. благодаря знанию механических законов природы были сделаны открытия, изменившие жизнь человека. Наука, занявшая место бога, грозилась подчинить себе этику и эстетику, активно созидала тип культуры, ориентированный на точное знание, надежное техническое решение, на машину как таковую. Этот период представлял собой эпоху господства юридического позитивизма, критики естественного права, поэтому механистические взгляды на общество и право быстро стали популярны, юриспруденция провозгласила себя наукой, основанной на точных знаниях. В отечественном правоведении популярность механистического понимания природы права связана также с долгим господством марксизма, который оперировал категориями «аппарат», «машина» применительно к государству и праву. Это было обусловлено тем, что данная концепция была продуктом своей эпохи, где был популярен позитивизм и научно-технические парадигмы. Во второй половине ХХ в. в общественных науках стал популярен системный подход, который более гибко характеризовал и правовое регулирование. Между тем, в советский период отечественным правоведам не удалось полностью использовать системную методологию и уйти от конструктивизма и понимания права как некоего механизма или агрегата. Причина заключалась в государственной идеологии, препятствовавшей свободному восприятию современных зарубежных исследований и разработке своих научных концепций, не основанных на материалистической диалектике. В настоящее время отечественное правоведение насыщено научно-техническими терминами и идеями, такими как «механизм», «инструмент» или «алгоритм». В последние годы вышло несколько работ, указывающих, что зачастую использование в юриспруденции некоторых технических категорий, например «алгоритм», не вносит никаких новых научных идей, в частности проф. Е.Б. Хохлов справедливо называет такие заимствования юридическими химерами18. Сторонники понимания природы позитивного права как инструмента, рационально упорядочивающего общество, рассматривают общество в традиции рационализма, сформировавшегося в эпоху Просвещения и прочно вошедшего в западную правовую культуру. Между тем, рациональное понимание общества, сформировавшееся в период Нового времени, как неоднократно отмечается в современных работах философов и социологов, связана с отрывом разума от реальной жизни. «С точки зрения рационализма история со всеми ее бесконечными перипетиями лишена смысла и представляет, собственно говоря, историю помех разуму на пути его самообнаруживания. Рационализм антиисторичен». «Современное сознание, – указывает философ В.С. Швырев, – вынуждено расстаться с рационалистическими иллюзиями о безусловном приоритете рационального сознания перед всеми иными формами дорационального и внерационального сознания и, что следует особо отметить, со связанными с этой рационалистической “гордыней” внеисторичностью и европоцентризмом в подходе к формам культуры, которые основывались на иных, чем рациональность, типах отношений к миру». Главной проблемой инструментального понимания природы права является то, что здесь упускается проблема взаимодействия между субъектами в обществе, или процесс коммуникации. Без анализа процессов коммуникации в обществе невозможно понять такие проблемы, как, например, кризисы легитимности, отчуждение граждан от политико-правовых институтов, процесс увеличения количества правовых актов. Общество состоит из различных открытых систем, между которыми происходят постоянные

взаимодействия. Результат этих взаимодействий, в том числе и в правовой сфере, нельзя всегда закономерно предсказать. «Один из важных аспектов современной научной мысли состоит в том, что мы более не признаем существования уникальной и всеохватывающей картины мира. Все научные построения являются моделями, представляющими определенные аспекты, или стороны, реальности»21. Поэтому научно-технические парадигмы, рассматривающие природу права как некий инструмент или механизм, рационально упорядочивающий общественные отношения, весьма далеки от действительности. На реализацию позитивного права оказывают влияние процессы коммуникации между различными регулирующими, ценностными системами. Поэтому в зарубежной литературе довольно распространенным является понимание права как коммуникативной системы. В XX в. западная наука, как и наука российская, начала переход к неклассической рациональности, что и обусловило возникновение неклассических правовых теорий. Отличительной чертой постклассической рациональности, как известно, является признание невозможности объективного, независимого от человека и абсолютного знания, знания «самого по себе». Дело в том, что каждый из этих вариантов правопонимания (нормативистский этатизм, юснатурализм, психологизм или социологизм) имели дело с важными, но односторонними интерпретациями права. Ни одну из них нельзя игнорировать, но нельзя и абсолютизировать. Однако именно абсолютизация одной из сторон права служит «визитной карточкой» «вчерашнего» правопонимания. Новый взгляд на право стал возможен благодаря системному подходу, соединенному с идеей коммуникации. Здесь определяющей является не «внешняя», объективистская точка зрения на право, а «внутренняя», интерсубъективная. Ни одно законодательное установление (директива, приказ), существующее в знаковой форме (вне знаковой, текстуальной формы его существование невозможно), не может иметь правового смысла без воспринимающего и интерпретирующего данный текст субъекта. Интерпретирующий субъект осуществляет селекцию поступающей информации, задействуя в этом процессе не только свой разум, эмоции или подсознательные стереотипы поведения, но и духовный мир в целом, что позволяет иметь отношение к анализируемой информации, корректируемое внешним социальным окружением. Поэтому норма права не устанавливается знаковой системой (первичным текстом), а начинает свое становление через знаковую систему (через первичный правовой текст), через социальную интерпретацию и через соответствующее взаимодействие субъектов, реализующих свои права и обязанности на основе интерпретированных текстов. Когда взаимодействующие в рамках правовой системы субъекты понимают и признают, что они реализуют принадлежащие им права и обязанности, которые вытекают из соответствующих социально легитимированных правовых текстов, тогда и только тогда можно говорить о правовой норме, правовой коммуникации и феномене права. Представляется, что идеи, заложенные в коммуникативной концепции права как варианте интегрального правопонимания, созвучны основным интенциям западной постклассической правовой мысли. Идея коммуникации, имеющая феноменологические корни, связывает правовую герменевтику и экзистенциальный подход к праву, что позволяет и здесь отойти от односторонней естественно-правовой схемы и интерпретировать ее в рамках интегрального правопонимания. Например, известный представитель экзистенциальной философии права М. Мюллер, исходя из того, что бытие-в-праве принадлежит способу человеческого бытия с другими, считает, что человек вступает в правовые отношения не благодаря законам. Он всегда в праве, и право неотъемлемо от человека и его природы. «Естественность» такого права заключается в том, что человек не устанавливает его, а уже «пребывает в праве», ибо только в коммуникации с другими способен быть самим собой и осуществлять себя. Поэтому права и обязанности с самого начала присутствуют в экзистенции, а не привносятся в уже реализованное бытие. В любой общности партнеров у ее членов уже существуют обязанности и соответственно права. Основное право индивида – возможность рассматриваться в качестве личности, т.е. в своей «самости». Еще одним немецким теоретиком права является В. Кравитц (Мюнстерский университет), который не только разработал многие аспекты коммуникативного подхода к праву, но и сделал реальные шаги по его актуализации в России. Кравитц полагает, что коммуникативный взгляд на право является естественным следствием тех мировых событий, которые готовились на всем протяжении XX в. «Мы живем сегодня, – подчеркивает ученый, – в едином мире, чьи политические, социальные и культурные границы все в меньшей степени ориентируются на национальные территориальные государства. Благодаря новым изобретениям и техническим устройствам, посредством телекоммуникаций через спутники и Интернет, через использование современных средств сообщений в ранее непредставимых размерах мы сегодня общаемся (kommunizieren) друг с другом быстро, невзирая на расстояния и границы. Это имеет также глобальное значение для коммуникации в области права…». Кравитц обосновывает собственную концепцию нормативной коммуникации права, которая базируется в том числе на аналогичных разработках в современной правовой науке и представляет собой вариант интегральной теории. Такая интегральная теория, по мысли Кравитца, возможна только в рамках системного подхода, объединяющего философское, юридико-социологическое и теоретико-догматическое знание о праве. Для Кравитца понятие коммуникации в самом общем виде означает «передачу информации через сделанное сообщение, которое осуществляется в определенной форме социального соглашения, согласия и взаимодействия...». При этом «правовая коммуникация распространяется на общность всех директив и норм, которые в правовой системе современного общества существуют в режиме самореференции, т.е. оказываются среди текущих ссылок соответствующих правовых систем на самих себя, на свои конституции, на предшествующие законы и т.д. <...> Понятие правовой коммуникации охватывает все формы правовых действий и все виды правовой ответ-

ственности». Не менее интересны и другие совпадения в понимании коммуникативной природы права, которые можно найти при обзоре новейших западных научных исследований. Некоторые принадлежат перу бельгийского ученого Марка Ван Хоека. Основная идея его заключается в том, что право создает рамки (framework) для человеческой деятельности – рамки коммуникации. В соответствии с этим правовые отношения, по мысли автора, включают законодательную и правоприменительную деятельность, понимаемые как диалог и коммуникативный процесс, – в отличие от традиционных моделей правопонимания, фокусирующихся главным образом на властных отношениях, строящихся по типу «приказ – исполнение». В коммуникативной теории дорога права предполагает как минимум двустороннее движение, но никак не одностороннее. В этом смысле правовые системы никогда не являются «закрытыми», а всегда оставляют пространство для разнообразного обсуждения условий, для консультаций различного уровня. Это обусловлено тем обстоятельством, что коммуникация в целом, равно как и психология коммуницирующих субъектов, критична и избирательна в понимании деятельности правовой системы и правовой реальности, ею порождаемой. Ван Хоек, как и все авторы, упомянутые выше, неразрывно связывает право с человеческими действиями, причем действиями коммуникативными. Право, настаивает Ван Хоек, по самой своей сути основано на коммуникации, например, между законодателем и гражданами, между судом и сторонами судебного процесса, между партиями и другими участниками политической жизни. По мнению бельгийского ученого, такое понимание права вытекает из синтеза уже имеющихся в обращении теорий и является раз-

новидностью культурно-исторического подхода к праву. В рамках коммуникативного понимания право видится в качестве средства человеческих интеракций, но не как нечто полностью автономное. Право не является закрытой системой, а представляет собой систему открыто-закрытую (когнитивно открытую, операционально-замкнутую), допускающую различные трактовки и взаимообмен точками зрения. Право, таким образом, функционирует для упорядочивания общества и осуществления человеческого взаимодействия. По мнению Ван Хоека, эта идея похожа на формулу процедурных функций права Лона Фуллера, согласно которой право понимается как инструмент социального контроля и содействия человеческим интеракциям. Развивая коммуникативный аспект права, Ван Хоек привлекает правовые идеи других ученых, в том числе выдающихся представителей юридического позитивизма Кельзена и Харта. Но он не присоединяется ни к «грунт-норме» Кельзена, ни к «норме признания» Харта, полагая, что подобные «закрытые» правила не могут являться «правом». По мысли Ван Хоека, правовая система и право – не правила и нормы, а социальные факты. Бельгийский правовед более тяготеет к идеям Лумана и Тюбнера с их теориями аутопойезиса, видящими коммуникацию в качестве краеугольного камня правовой системы. Во всяком случае, по Хоеку, аутопойезис – процесс самоорганизации, посредством которого система создает собственную структуру и поддерживает свое существование, – в конечном счете, представляет собой полузакрытую систему. Ван Хоек придает значение отношениям между адресантом и адресатом не только для того, чтобы создать базу для идеи обоснованности коммуникативного действия в контексте законодательного процесса и правоприменения. На самом деле он критикует находящиеся в обращении правовые теории, которые преувеличивают либо роль законодателя (командная теория права), либо роль адресата нормы (правовой реализм), создавая, таким образом, искаженные представления о праве. Позиция же Ван Хоека заключается в понимании права как коммуникативного отношения. Ван Хоек рассматривает различные виды коммуникации, которые хорошо известны лингвистам, но не правоведам, хотя именно для правоведов они имеют большое значение. Ведь в праве всегда возможен разрыв между пониманием законодателя (адресанта) и пониманием адресата. Поиск общего понимания необходим для решения этой проблемы. По мысли автора, сегодняшние судьи оказываются субъектами, вовлеченными в постоянный процесс создания, приспособления и развития права. В конечном счете это приводит к вопросу о легитимации юридических решений. Именно в коммуникативном процессе между сторонами и судьями, в ходе которого они обмениваются доказательствами и аргументами, подтверждающими правоту той или иной стороны, имеет место нахождение истины. Все вышеизложенное дает основания утверждать, что коммуникативные стратегии в современном западном правоведении выступают в качестве одной из главных тенденций правового развития, характерного для постклассической рациональности и постклассического правопонимания. Как справедливо отмечается отечественными правоведами, любая правовая теория, а не только коммуникативная, должна решать три основные проблемы: 1) проблему субъекта и его сознания, интерпретирующего «жизненный мир» как мир текстуальный (проблема того, как происходит

интерпретация); 2) проблему правовых текстов или источников права и правовых норм (проблема того, что интерпретируется); 3) проблему правового взаимодействия (взаимообусловленного поведения) в форме взаимосоотносимых прав и обязанностей (проблема перевода интерпретированного в социально-правовое действие). Отсюда три плана правовой реальности: ментальный (психический), текстуальный (культурологический) и деятельный (праксиологический). Их взаимозависимость и позволяет характеризовать право как психосоциокультурную целостность, создаваемую непрерывностью правовой коммуникации.

В контексте  правовой структуры право возникает как функционирующий комплекс нормативных правоотношений. Любой другой подход игнорирует коммуникативную сущность права. Так, в правовом этатизме под правом понимается закон, текст, означающий фактически лишь «оферта» права, предложение к коммуникации, хотя и в виде приказа. Право рождается при встрече означаемого с субъектом и переводе означаемого в социальное действие, оправданное и ожидаемое социальными субъектами, или, другими словами, при возникновении правовой коммуникации. Такая трактовка права, конечно, с одной стороны, отличается прагматизмом и реализмом, но, с другой стороны, нацеливает субъект на самостоятельные действия ради воплощения собственных коммуникативных идеалов, в том числе правовых, являясь, таким образом, концепцией и идеалистической. Такой вариант можно было бы характеризовать как правовую интерпретацию известной философской идеи идеал-реализма. Отечественное правоведение, особенно на уровне внутреннего использования, ориентированного на упрощенные представления о юридической практике, почти целиком покоится на классической парадигме этатистского правопонимания, с которым опять-таки в качестве его отрицателя вяло борется естественно-правовой подход. Эти два направления существуют в разных теоретико-правовых плоскостях, которые при опоре на классическую парадигму рациональности никогда не пересекутся, как не пересекаются две параллельные прямые. Проблема в том, что оба варианта

представляют  собой упрощение правовой действительности. Поэтому, отвечая на какие-то практические потребности, они оказываются неспособными удовлетворить потребности теоретические, послужить основанием для современного научного знания. Необходимо искать пути согласования существующих теоретических «оппозиций» классической теории права, искать пути их «снятия» на более высоком уровне теории. Коммуникативный подход к праву предлагает свой вариант такого уровня, а именно: право понимается как взаимодействие субъектов, а не как закрытая автономная система правил.