Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства в международном частном праве

Эссе 

                                По дисциплине: «Правоведение» 

 Тема:  “ Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства в международном частном праве ” 
 
 
 
 
 
 
 

                                         Выполнила студентка:

              Проверил:  

Красноярск 2011

                 Проблема обратной отсылки возникает в случаях, когда отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву или к праву третьей страны — так можно до бесконечности.

Законодательная практика и доктрина иностранных  государств не дают однозначного ответа на вопрос о применимости обратной отсылки и отсылки к праву  третьей страны.

               Обратная отсылка подлежит применению согласно законам Венгрии, Польши, Грузии и некоторых других стран. По Закону о международном частном праве Швейцарии 1987 г. она прямо допускается в случаях отсылки к швейцарскому праву, регулирующему вопросы гражданского состояния. Так же как в Швейцарии, применение обратной отсылки только в конкретных установленных законом случаях предусмотрено законами Италии, Португалии, Швеции, штата Луизиана (США). По этому пути пошло законодательство большинства стран СНГ, в том числе и России.

               В нашей стране отрицательное отношение к применению обратной отсылки было выражено прежде всего в отношении применения права к внешнеторговым сделкам в практике международного коммерческого арбитражного суда. Отрицательное отношение к применению обратной отсылки получило в России впервые законодательное закрепление в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. В соответствии с этим                              Законом третейский суд должен разрешать споры в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. «Любое указание на право или систему права какого-либо государства, — говорится в ст. 28 Закона, — должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам».

               В российском гражданском законодательстве вопрос об обратной отсылке впервые был решен в третьей части ГК РФ (ст. 1190).

                 1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

               2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195 — 1200)".

               Статья 1190 предусматривает исключения из этого общего правила в отношении двух категорий случаев.

Во-первых, когда нормы иностранного права отсылают конкретно к российскому праву, а не к праву какой-то третьей страны. Таким образом, отсылка к праву третьей страны в соответствии с рассматриваемой нормой вообще не допускается.

Во-вторых, при отсылке к российскому праву конкретно устанавливается, что обратная отсылка может применяться в случаях отсылки к положениям, определяющим правовое положение физического лица (деесп, правосп и т.д.)

                Общий отрицательный подход к применению обратной отсылки, проявленной в части третьей ГК РФ, естественно, не означает, что она не будет применяться в случаях, когда такая отсылка прямо предусмотрена в международных соглашениях (например, во вступившей в силу в 1985 г. Конвенции о международном железнодорожном сообщении (КОТИФ. Согласно этой Конвенции общая коллизионная норма отсылает к праву страны суда, включая его коллизионные нормы. Хотя Россия не является участницей КОТИФ, положения этого соглашения, связанные с этим инструкции и другие нормативные акты применяются при перевозках российских внешнеторговых грузов в страны Европы и из этих стран в Россию.

               Модельный Гражданский кодекс стран СНГ предлагает принимать обратную отсылку и отсылку к праву третьей страны лишь в строго определенных случаях (определение личного закона физического лица, гражданской дееспособности в отношении сделок и обязательств, возникающих вследствие причиненного вреда, и др.). Любая иная отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Эти положения были восприняты в ГК Белоруссии (ст. 1096), Казахстана и других государств.

                Например, английский суд решает вопрос о способности индийского гражданина из штата Мадрас, постоянно проживающего в Нидерландах, заключить договор. 167 См.: Муранов А.И. Проблема порядка подписания внешнеэкономических сделок и публичный порядок Российской Федерации//Московский журнал международного права. 1998, № 3. С. 74—110. 168 См. там же. С. 102. Руководствуясь собственной коллизионной нормой, суд отошлет регулирование данного отношения к праву Голландии как месту домициля, а по праву последней считается, что компетентным будет правопорядок страны гражданства, т.е. право Индии. Согласно индийскому Закону о договорах 1872 г. (с позднейшими изменениями и дополнениями) каждое лицо способно совершить сделку, если: а) оно достигло совершеннолетия, б) не является лишенным дееспособности в силу психического расстройства, в) не дисквалифицировано в силу каких-либо специальных требований на основании применимого закона (ст. 11). В соответствии с индийским Законом IX о совершеннолетии 1875 г. лицо, домицилированное в Индии, которое достигло полных восемнадцати лет, и не ранее того, считается совершеннолетним (ст. 3). Следовательно, если лицо, как в нашем примере, не домицилировано в Индии, вопрос о том, достигло оно или не достигло совершеннолетия, остается открытым, поскольку вышеприведенные положения индийского статутного права связывают определение дееспособности посредством отыскания компетентного закона вовсе не по признаку гражданства (подробнее об этом см. в разделе «Дееспособность иностранцев»). Индийский закон, как видно, отсылает регулирование данного вопроса к другому правопорядку — месту домициля, значит, к праву Голландии. Налицо явление, известное в науке и практике международного частного права как отсылка — «обратная отсылка» и «отсылка к закону третьего государства». В частности, в приведенном примере имеют место обе разновидности отсылки — и отсылка к закону третьего государства, и обратная отсылка. Обычно в мировой литературе обратная отсылка именуется renvoi (фр.) первой степени, remission (англ.), а отсылка к третьему закону— renvoi второй степени или transmission. Из примера отчетливо видно, что в поисках надлежащего правопорядка, способного дать ответ на поставленный вопрос по существу, можно ходить по замкнутому кругу длительное время и, в гипотетическом раскладе, безуспешно. Главным фактором, порождающим проблему отсылки, выступает всего лишь одно обстоятельство: как рассматривать действие коллизионной нормы — отсылающей ко всему правопорядку данного государства, т.е. включая и его коллизионные нормы, или же только к материальным нормам, среди которых и следует отыскать применимое к данному отношению право положение? Второе предположение снимает проблему как таковую.