Основные источники мусульманского права

Основные источники  мусульманского права

Исследова-тели выделяют в составе  мусульманского права две группы взаимосвязанных норм. Первую из них  составляют юриди-ческие предписания  Корана и Сунны. Вторую группу образуют нор-мы, сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе “рациональных” источников или логических приемов толкования. Это прежде всего единогласное мнение (иджма) наиболее авторитетных правоведов - муджтахидов и факихов, и кияс (кийас) - суждение по аналогии.

В качестве основополагающих рассматриваются нормы пер-вой группы, особенно те, которые зафиксированы в Коране.

Вместе с тем, исследователи  справедливо отмечают, что ряд  наций и этнических групп, принявших  ислам в качестве религии (догматики  и культа), в регулировании взаимоотношений индивидов продолжали при-держиваться прежних социальных нормативов, прежде всего обычаев, которые нередко прямо противоречили мусульманско-му праву. Например, бедуины многих районов Аравии, берберы Северной Африки или исламизированные народы Тропической Африки в своих внутри- и межплеменных отношениях весьма ревностно отстаивали приоритет древних обычаев и сопротивля-лись попыткам распространить на них мусульманское право как систему юридических норм. Подобный дуализм наблюдается вплоть до настоящего времени. Характерен в этом отношении пример Йемена, где мусульманское право традиционно применялось только в городах, а на территориях, занятых племенами (пре-имущественно в северных районах страны), господствовали старые доисламские обычаи. Попытки имама Иахйи в 20-е го-ды XX в. обязать племена руководствоваться мусульманским правом ни к чему не привели, и государство было вынуждено смириться с автономией племен в вопросах права. Доисламские племенные социальные нормы были настолько прочны, что вскоре после завоевания независимости в НДРЙ был даже принят закон об уголовной ответственности за кров-ную месть. Имеются свидетельства сохранения этого обычая, противоречащего мусульманскому праву, даже в современном Египте - стране, которая одной из первых стала объектом арабо-мусульманских завоеваний.

Живучесть племенных обычаев в  противовес мусульманско-му праву подтверждается и наличием судов обычного права  в ряде мусульманских стран. Подобные суды наряду с судами кади сохранялись  до конца 60-х годов в Ираке и до начала 70-х годов в республике Йемен, до сих пор они функционируют в Иордании, где действует даже законодательство, признающее племенные обычаи источником права (аналогичное законодательство было принято в свое время в Ираке). Следует при этом подчеркнуть, что догматическая и ритуальная части ислама воспринимались и воспринимаются племенами в указанных странах достаточно последовательно, хотя и подвергаются определенному влиянию местных традиционных религиозных верований. Сказанное мо-жет быть отнесено и к ряду стран Африки, где значительная часть населения исповедует ислам. Здесь действие многих ин-ститутов мусульманского права ограничивается или даже пол-ностью исключается местным обычным правом. Во многом сходное положение сло-жилось в Индонезии и ряде других стран Юго-Восточной Азии, где местные обычаи (адат) исключают действие многих норм мусульманского права и даже влияют на ритуально-догмати-ческую сторону ислама (“адатный ислам”). Либеральное отношение ислама к обычаям местного населения, по мнению Рене Давида, способствовало широкому распространению ислама во всем мире

1.1. Коран и сунна

Важнейшим считается Коран - священная  книга мусульман, состоящая из притч, молитв и проповедей, приписываемых  пророку Мухаммаду. Коран состоит  из 114 глав (сур), разделенных на 6219 стиха (адата). Большая часть Корана имеет мифологический характер, и лишь до 500 стихов содержат предписания верующим - шары или шариат, относящиеся к правилам поведения мусульман. Шар или шариат означает в переводе “путь следования” и составляют то, что называют мусульманское право. Однако, содержащиеся в Коране положения юридического характера явно недостаточны в силу отражения в нем раннефеодальных отношений. В связи с этим в качестве следующего авторитетного источника права выступает Сунна. Сунна (священное предание) - состоит из многочисленных рассказов (хадисов) о суждениях и поступках самого Мухаммада. В Сунне содержатся нормы брачного, наследственного, доказательственного, судебного и некоторых других отраслей права.

Коран - бесспорно, первый источник мусульманского права. Между тем, очевидно, что содержащиеся в нем положения юридического характера явно недостаточны для того, чтобы регламентировать все отношения, возникающие между мусульманами, отдельными фундаментальными учреждениями ислама, которые в Коране даже не упоминаются. Сегодня только некоторые крупные ученые обращаются непосредственно к первоисточникам. Причем это обращение ограничено рядом вопросов, и трудно представить себе, что новая теолого-правовая школа может сложиться в наше время. Однако, имен-но опираясь на эти источники, а также на доктрину, специалисты му-сульманского права пытаются найти ответ для решения современных проблем. Так обстоит дело, например, при регламентации вопросов искусственного осеменения или продажи человеческих органов. Тем не менее, юридические положения Корана можно найти в определенном количестве его строф (мусульманские юристы называют их “правовыми строфами”).

Различают строфы, которые устанавливают  личный статус (их 70); строфы, касающиеся “гражданского права” (также 70); строфы уголовно-правового характера (в количестве 30); строфы, регламентирующие судебную процедуру (13); “конституционные” строфы (10); строфы, касающиеся экономики и финансов (10) и, наконец, строфы, относящиеся к “международному праву” (25).

По степени определенности согласно мусульманской докт-рине, все нормы  Корана и сунны делятся на две  категории. К первой относятся абсолютно  точные и не допускающие раз-личных толкований установления, среди которых  значатся все правила религиозного культа и некоторые нормы, регулирую-щие взаимоотношения людей. Большинство таких установлений возникло по частным случаям при решении Пророком конкретных конфликтов, оценке им отдельных фактов или в ответ на заданные ему вопросы. Преобладающая часть нормативных предписаний сунны также имеет казуаль-ное происхождение. Данная категория норм не допу-скает иджтихада, а представляет собой понятные и однозначные правила поведения, которые могут непосредственно и единооб-разно применяться на практике. Причем если конкретные правила исполнения религиозных обязанностей мусуль-мане должны воспринимать как божественное откровение, смысл которого им не дано понять, то конкретные нормы взаимоотношений между людьми во многих случаях могут быть рационально объяснены. Такая концепция позволяла, по существу, отказываться от применения данных норм в пользу других.

Вторую разновидность составляют отвлеченные и недостаточно ясные  предписания. Их наличие объясняется  тем, что мусульманское право, не уделяя большого внимания юридическим тонкостям и деталям (за исключением подробного регулирования отдельных видов отношений - например, вопро-сов наследования), оставляет их на усмотрение мусульман, и идет по пути установления лишь общих ориентиров поведения. Утверждается, что Мухаммад стремился не создать пра-во в строгом смысле, а научить людей, как поступать во всех жизненных ситуациях, как относиться к тому или иному собы-тию, факту, поступку и т.п. Поэтому, полагают многие совре-менные исследователи, главным в мусульманском праве явля-ется установление самых общих параметров отношений между людьми на религиозной основе, а юридические детали считаются второстепенными, коль скоро религиозно-нравственные рам-ки поведения не преступаются. Эти нормы не только допускают различное понимание их смысла, но и предполагают конкретизацию в разнообразных правилах поведения на основе иджтихада, в результате которого правоведы-муджтадиды могут прийти к несовпадающим выводам. Без подобной конкретизации эти рас-плывчатые и многозначные предписания вообще не могут быть применены для оценки поведения людей и нормативно регули-ровать общественные отношения.

Иджтихад (буквально “усердие”, “прилежание”, “настойчивость”) представляет собой  поиск правил поведения на основе рационального толкования самых общих постулатов или многозначных положений Корана и сунны либо в случае пробельности этих источников. На его основе и формулируется подавляющее большинство норм, ре-гулирующих взаимоотношения людей. Конечно, такая свобода оцени-вать мирские проблемы “по своему усмотрению” не является абсолют-ной и предоставлена далеко не каждому. Суть иджтихада в том и за-ключается, чтобы на не имеющий готового решения вопрос найти ответ, который соответствовал бы шариату. Именно поэтому мусуль-манские правоведы полагают, что муджтахид (облеченный правом на иджтихад знаток шариата) не создает новое правило поведения, а лишь ищет и “извлекает” его, обнаруживает решение, изначально содержащееся в шариате - если не в его точных положениях, то в его много-значных предписаниях или общих принципах и целях.

1.2. Иджма

Иджма рассматривается  как “общее согласие мусульманской  общины”. Один из адатов гласит: "То, что мусульмане считают справедливым, справедливо в глазах Аллаха". Такое положение позволяло и  сейчас позволяет докторам ислама создавать новые правовые нормы, приспособленные к меняющимся условиям жизни. Отвергаемая некоторы-ми шиитами, иджма считается третьим источником мусульманского права. По единодушному мнению докторов права, она использует-ся для углубления и развития легального толкования божественных источников. Легитимированная своей связью с Кораном и Сунной, иджма приобрела силу только после смерти пророка и при наличии ряда условий. Иджма может быть четко выраженной или предполага-емой, но сила последней во много меньше.

Для того чтобы норма  права была основана на иджме, необяза-тельно, чтобы масса верующих признала ее или чтобы эта норма со-ответствовала единому чувству всех членов общества. Иджма не име-ет ничего общего с “обычаем” (орф). Требуемое единство - это единство компетентных лиц (муджтахидов и факихов) - фукаха. Их единогласное мнение придает правовому решению силу закона.

Недавние кодификации, которых становится все больше в  областях, ранее традиционно регулировавшихся классическим фикхом, подкреп-ляют мнение, высказанное Сноук-Юргронье и упоминаемое  Эдуардом Ламбером: “По удачному выражению Сноук-Юргронье, - пишет Эду-ард Ламбер, - иджма в настоящее время представляет собой единствен-ную догматическую основу мусульманского права. Коран и Сунна - это только его исторические основы. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или сборниках традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освященные иджмой. Кади, который попытался бы толковать своей собственной властью положения Корана или хотел бы сам оценить возможную подлинность адатов, совершил бы такой же противоречащий уважению ортодоксальности акт, как и верующий ка-толик, который хотел бы сам установить смысл церковных текстов, из-данных в подтверждение ее догм... Этот третий источник мусульманско-го права - иджма - имеет исключительно большое практическое значение. Только будучи записанными в иджму, нормы права независи-мо от их происхождения подлежат применению”1.

1 Lambert E. Fonction du droit civil compare. 1908. P. 328

1.3. Кияс

Обязанные толковать  закон мусульманские юристы призывают  на помощь рассуждение (кияс). Таким путем они смогли “сочетать откровение с разумом человека”. Согласно киясу правило, установленное в Коране, Сунне или иджме, может быть применено к делу, которое прямо не предусмотрено в этих источниках права.

Кияс становится легитимным благодаря Корану и Сунне. Рассуждение по аналогии можно рассматривать только как способ толкования и применения права: мусульманское право основано на принципе авторитета. Благодаря наличию рассуждения по аналогии, создана возможность рационального толкования источников мусульманского права; но таким образом нельзя создать фундаментальные нормы, сравнимые по своей природе с системой традиционных норм, созданной в Х веке. Мусульманские легисты в этом случае отличны от юристов общего права, которые, используя технику различия, создают новые нормы.

Глава 2. Шариат - правовой путь следования

Шариат предъявляет  строгие требования главным образом  к выполнению мусульманами религиозных  обязанностей и соблюдению культовых  запретов. По отношению же к мирским  делам он занимает несколько иную позицию. Здесь ведущим является стремление шариата чрезмерно не обременять человека, не сковывать его жесткими ограничениями. Характерной чертой шариата является склонность к умеренности и неприятию крайностей. Это подтверждается следующими адатами Корана: "Аллах хочет для вас облегчения, а не хочет затруднения для вас" (2:181/185); "Он избрал вас и не устроил для вас в религии никакой тяготы" (22:77/78); "Не возлагает Аллах на душу ничего, кроме возможного для нее" (2:286). Такой подход, оставляющий человеку достаточно широкую свободу выбора, закрепляется и знаменитой аксиомой, согласно которой исходной оценкой действий, слов и вещей является дозволение, если иное не предусмотрено Кораном или Сунной.

В частности, при решении  любых вопросов шариат ориентирует на консультации и учет мнений специалистов: "А дело их - по совещанию между ними" (42:38), "И спросите людей знающих, если сами не разумеете" (16:43). Другими важными принципами являются склонность шариата к компромиссам и умеренности, "Мы сделали вас общиной срединной" (2:143), постепенность и взвешенность. Одновременно шариат демонстрирует уважение к обычаям мусульман, которые должны учитываться при решении конкретных вопросов. Не случайно среди правовых принципов шариата выделяются те, в которых проводится эта идея: “То, что применяют люди, является критерием, которому надлежит следовать”, “Установленное обычаем равносильно предусмотренному нормой права”. Признание авторитета обычая сквозит и в словах Пророка: “То, что мусульмане считают хорошим, то и для Аллаха является хорошим”. Можно отметить и такие исходные начала шариата, которые должны лежать в основе реализации любых его конкретных норм, как исключение риска и причинения вреда.

В шариате достаточно широкое развитие получили такие институты гражданского права, как право собственности, договорное право, семейное и наследственное право. В нем подробно разработан вопрос о гражданской дееспособности, которая рассматривает в качестве необходимого условия для приобретения имущественных прав. Факт достижения совершеннолетия в каждом отдельном случае осуществлялся судьей.

Обязательства по мусульманскому праву делятся на возмездные и  безвозмездные, двусторонние и многосторонние, срочные и бессрочные. Договор  по шариату рассматривается как правовая и одновременно как божественная связь. В качестве иллюстрации сказанного приведем выдержки из Корана. Так, в Аятах 282, 283 Суры 2 говорится:

“О, вы, которые уверовали! Если берете в долг между собой  на определенный срок, то записывайте  это. И пусть записывает между вами писец по справедливости. И пусть не отказывается писец написать так, как научил его Аллах, и пусть он пишет, и пусть диктует тот, на котором обязательство. И пусть он боится Аллаха, Господа своего, и пусть не убавляет там ничего. А если тот, на ком обязательство, малоумен или слаб, или не может сам диктовать, то пусть диктует его близкий по справедливости. И берите в свидетели двух из ваших мужчин. А если не будет двух мужчин, то - мужчину и двух женщин, на которых вы согласны, как свидетелей, чтобы если собьется одна, то напомнила бы ей другая. И пусть не отказываются свидетели, когда их зовут; и пусть не наскучивает вам записывать его - малым или большим - до его срока. Это - справедливее перед Аллахом, и прямее для свидетельства, и ближе, чтобы вам не сомневаться. Разве только, если это будет торговлей наличной, которую вы обращаете между собой, - тогда на вас не будет греха, что вы не запишете этого. И ставьте свидетелей, когда уславливаетесь между собой, и не должно причинять неприятности писцу и свидетелю; а если сделаете, то это - распутство у вас. И бойтесь Аллаха; поистине, Аллах вас учит, и Аллах знает о всякой вещи!”