Пробелы в праве и способы их устранения

3) наличие сходства (аналогии) анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных, юридически равнозначных признаках; расхождение - в деталях, в несущественном;

4) поиск нормы,  регулирующей аналогичный случай, должно идти сначала в актах той же отрасли права, в случае отсутствия таковой - в другой сфере и в законодательстве в целом;

5) произведенное  в ходе использования аналогии  правовое решение не должно  противоречить действия распоряжений  закона, его цели;

6) обязательно  должен быть мотивированное объяснение причин применения решения по аналогии к данному случаю.

При применении аналогии права существенное значение имеют принципы права, которые закрепляются в конституции. Поскольку нормы  Конституции Украины являются нормами  прямого действия, то правоприменитель, исходя из собственного правосознания, может мотивировать решение по делу, ссылаясь на конституционные нормы.

3. СУБСИДИАРНОЕ  ПРИМЕНЕНИЕ НОРМ ПРАВА В УСТРАНЕНИИ  ПРОБЕЛОВ 

Для устранения пробелов в законе используется также субсидиарное применения норм права - дополнительное применение одного института или отрасли права к отношениям, регулируемым другим институтом или отраслью права.

Субсидиарное  применение правовых норм к разным отношениям, как правило, закрепленно  в законе. Есть случаи субсидиарного применения, которые прямо законом не предусмотрены.

Теоретическим основанием субсидиарного применения является системность права, разделение его на взаимосвязанные отрасли  и институты. Так, семейное право  выделилось в самостоятельную отрасль из гражданского права и находится с ним в тесной связи благодаря сходству регулируемых общественных отношений и метода их правового регулирования. В Кодексе о браке и семье, в частности, закрепляется, что правоприменитель должен руководствоваться предписаниями норм гражданского права, устанавливающего сроки исковой давности. Общие положения и нормы гражданского права применяются к:

1) отношениям, регулируемым  трудовым правом, если те или  иные вопросы не урегулированы  трудовым законодательством;

2) регулирование  отношений, возникающих в связи  с охраной окружающей среды,  если они не урегулированы  экологическим законодательством; 

3) отношений,  регулируемых семейным законодательством,  если те или иные вопросы  им не урегулированы. 

Следует учесть, что в некоторых областях права субсидиарное применение норм гражданского права отменено самим законодателем, а в других случаях, несмотря на отсутствие прямого запрета в законодательстве, оно недопустимо. Так, с нормами собственно трудового, семейного, экологического права общие положения гражданского права в порядке субсидиарности не могут применяться. Субсидиарное применение возможно лишь с нормами, включенными в качестве дополнительных в законодательные акты о семейные, трудовые и некоторые другие отношения.

Регулирование взаимоотношений  любой отраслью права осуществляется, как правило, лишь собственными отраслевыми  средствами. Субсидиарное применения норм права является исключением  из общего правила.

ВЫВОДЫ 

право закон пробел норма

В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда спорное отношение имеет правовой характер, входит в сферу правового регулирования, но не предусмотрено конкретной нормой права. Правоприменитель обнаруживает пробел в законодательстве.

Пробел в законе - это полное или частичное отсутствие необходимых юридических норм в данном законе.

Пробел в праве - это  полное или частичное отсутствие в действующих нормативно-правовых актах необходимых юридических  норм.

В юридической литературе выделяют объективные и субъективные причины существования пробелов в праве:

1) неумение законодателя  отразить в нормативных актах  все многообразие жизненных ситуаций, требующих правового регулирования  (первоначальные пробелы).

2) неумение законодателя  предусмотреть появление новых жизненных ситуаций в результате постоянного развития общественных отношений, осуществить по ним определенные законодательные действия (дальнейшие пробелы).

3) технические ошибки  законодателя, допущенные при разработке  законов и в использовании  приемов юридической техники.

Пробелы в праве возникают, как правило, там, где есть противоречивость норм одинаковой силы, когда одна из них «уничтожает» другую.

При наличии пробелов в  законе законодатель предлагает правоприменителю разное поведение.

Как выход из такой ситуации есть два варианта: первый заключается в принятии компетентным органом правового акта, регулирующего данный вопрос. Однако этот процесс является длительным и сложным. Поэтому для оперативного решения применяется второй вариант, заключающийся в аналогии закона и аналогии права. Аналогия закона - это применение для регулирования данных отношений закона, который регулирует аналогичные отношения. Аналогия права - это решение конкретных вопросов, с использованием при этом общих идей и принципов права, когда отсутствуют акты, регулирующие как конкретные отношения, так и аналогичные им.

Для устранения пробелов в  законе используется также субсидиарное применения норм права - дополнительное применение одного института или  отрасли права к отношениям, регулируемым другим институтом или отраслью права.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1.Алексеев С.С.  Теория государства и права.  Учебник для юридических вузов  и факультетов. //Электронный ресурс: http:// www.lawbook.by.ru/ theory/ alexeev/ cont.shtml

2. О. В. Зайчук, Н. М.  Оніщенко Теорія держави і  права. Підручник. – К.: Юрінком  Інтер, 2006.-216с.

3. Скакун О. Ф. Теория  государства и права: Учебник  / Пер. с рус. - Харьков: Консум, 2001. - 656с.

Размещено на Allbest.ru