Проблемы правового регулирования деятельности агенств недвижимости

Проблемы правового  регулирования деятельности агентств недвижимости.

Актуальная информация

29.11.2010

Взгляд с юридической  стороны.

Цели правового  регулирования риэлтерской деятельности, правовая природа риэлтерской услуги, законопроекты о риэлтерской  деятельности – история и современность.

За рубежом опыт регулирования  риэлтерской деятельности весьма разнообразен. В Германии и Франции есть государственное  лицензирование, а в Великобритании и Финляндии общественное регулирование. В США лицензированию более 50 лет, но ни один закон не принимается без участия практиков рынка.

В соответствии с законодательством  Российской Федерации регулирование  риэлтерской деятельности как одного из секторов гражданско-правового характера  относится к ведению федеральных  органов государственной власти. Субъекты РФ не вправе принимать нормативно-правовые акты, определяющие порядок организации  предпринимательских отношений  на рынке недвижимого имущества.

Единственное легальное  нормативное закрепление содержалось  в п. 2 Положения "О лицензировании риэлтерской деятельности", утвержденном Постановлением Правительства РФ от 23 ноября 1996 г. N 1407 . Согласно этому документу  под риэлтерской деятельностью  понималась осуществляемая юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями  на основе соглашения с заинтересованным лицом (либо по доверенности) деятельность по совершению от его имени и за его счет либо от своего имени, но за счет и в интересах заинтересованного лица гражданско-правовых сделок с земельными участками, зданиями, строениями, сооружениями, жилыми и нежилыми помещениями и правами на них.

Данное Постановление  утратило силу в связи с принятием  Постановления Правительства РФ от 08.05.2002 N 302 "Об изменении и признании  утратившими силу некоторых решений  Правительства Российской Федерации  по вопросам лицензирования отдельных  видов деятельности" В Гражданском  кодексе РФ такой термин не используется. Действующий сегодня Федеральный  закон "О лицензировании отдельных  видов деятельности" от 08.08.2001 N 128-ФЗ не предусматривает лицензирования риэлтерской деятельности, что позволяет  заниматься достаточно доходным делом  фактически любым юридическим лицам  и индивидуальным предпринимателям под красивой звучной вывеской.

В настоящее время продолжается работа над проектом федерального закона о риэлтерской деятельности. Проект N 71948-3 внесен депутатом Государственной Думы А.Г. Пузановским ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН О РИЭЛТЕРСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ риэлтерская деятельность - осуществляемая на постоянной основе профессиональная деятельность по оказанию для других лиц за вознаграждение предусмотренных настоящим Законом услуг при совершении операций с объектами недвижимости, а равно иная коммерческая профессиональная деятельность на рынке недвижимости в соответствии с настоящим Законом;

Одноименные законы приняты  либо находятся на стадии рассмотрения в ряде субъектов РФ (Москва, Спб, Челябинск), при этом они значительно различаются относительно концепции контроля за риэлтерской деятельностью (лицензирование либо аккредитация органами самоуправления) и форм осуществления риэлтерской деятельности (в индивидуальном порядке либо через агентства).

Однако вместо четкого  определения понятия и признаков  риэлтерской деятельности предпочтение отдается простому перечислению услуг, относимых к риэлтерским: деятельность в качестве агента, поверенного, комиссионера, дилера, посредника при заключении сделок с недвижимым имуществом, доверительного управляющего, предоставление консультационных услуг, услуг по изучению конъюнктуры рынка.

В перечне присутствуют довольно разнородные услуги (представительство  и дилерская деятельность, услуги фактического характера при консультировании и юридического - по договору поручения, комиссии). На первый взгляд это можно  было бы оправдать широким профилем деятельности риэлтера.

Однако практика, при которой  в законе не проводится строгое разграничение  между отдельными видами профессиональной деятельности и риэлтер должен быть "немного" адвокатом, "немного" организатором биржевой торговли с недвижимостью и т.д., представляется порочной и малоперспективной .

Наряду с риэлтерской  урегулированы еще два смежных  вида деятельности в сфере оборота  недвижимости - сервейинговая и девелоперская. Риэлтерская деятельность - предпринимательская деятельность по оказанию посреднических и информационных услуг при совершении операций с объектами недвижимости, в том числе по приобретению, продаже и обмену объектов недвижимости. Сервейинговая деятельность - предпринимательская деятельность по оказанию услуг по комплексному, системному управлению недвижимостью на всех этапах ее жизненного цикла, направленных на получение максимального полезного эффекта от ее использования. специалисты в области сервейинговых отношений связывают их с профессиональным управлением недвижимым имуществом на всех этапах его жизненного цикла.

Другие, напротив, делают акцент на деятельности по проведению экономических, юридических, технических, организационных  и иных экспертиз. Девелоперская деятельность - предпринимательская деятельность по оказанию услуг по подготовке и реализации инвестиционных проектов в сфере недвижимости и по контролю и надзору за ходом строительства объектов недвижимости.

Таким образом, специальных законов, посвященных исключительно риэлтерской деятельности в настоящий момент на федеральном уровне не принято. Данная ситуация, помимо юридической неразберихи, порождает массу социальных проблем, начиная от многообразных нарушений прав физических и юридических лиц и заканчивая отсутствием качественных изменений на рынке недвижимости, сопровождающимся снижением уровня правовой культуры ее участников.

Отход государства от политики лицензирования как своеобразного  способа контроля за профессионализмом лиц, оказывающих риэлтерские услуги, значительно сократил круг гарантий, обеспечивающих надлежащее осуществление риэлтерской деятельности и защиту ее субъектов.

• Механизмы, эквивалентные  лицензированию, разработаны недостаточно.

• Саморегулируемые организации как один из вариантов организации и одновременно правового контроля за осуществлением риэлтерской деятельности пока не получили законодательного закрепления. Не определен их статус, основные направления деятельности, порядок приема в свой состав, способы регулирования предпринимательских отношений и многое другое.

• Инерционная психология российского потребителя услуг  такова, что он продолжает искать защиты своих интересов у государства, а не у профессиональных сообществ, движимых даже самыми добрыми намерениями.

• Вместе с тем в риэлтерском  сообществе проделана огромная работа по созданию стандартов профессиональной деятельности, отработке механизма  сертификации фирм и аттестации специалистов-риэлтеров.

Существует острая необходимость  принятия серии нормативно-правовых актов, способных определить порядок  организации риэлтерской деятельности, дополнительные механизмы защиты прав и законных интересов ее участников, а также расставить акценты, на которые  будет ориентироваться государство  при дальнейшем реформировании экономики.

Правовые основы взаимоотношений  исполнителей и потребителей риэлтерских  услуг устанавливают главным  образом Гражданский кодекс РФ в  рамках положений о договорах  купли-продажи, аренды, доверительного управления, агентирования и др. и Закон РФ «О защите прав потребителей» , Исходя из легальных определений видов договоров в Гражданском кодексе в риэлтерской деятельности присутствует два основных вида договоров: договор возмездного оказания услуг (т.к. информационные услуги законодатель отнёс именно к этому виду договоров) и договор поручения при оказании услуг по юридическому оформлению сделки.

Среди основных правовых проблем, сопровождающих, сточки зрения адвоката, деятельность риэлтера можно назвать:

• Неразработанность самого понятия о специфике посреднической услуги риэлтера.

• Наличие множества гражданско-правовых договоров, опосредующих риэлтерскую  деятельность, влекущее за собой неизбежное применение в судебной практике к  риэлтерским услугам норм о смешанном  договоре. Это и маклерский договор (о фактическом посредничестве) со своими субститутами в ГК РФ, такими как договор на оказание услуг фактического характера, агентский договор, с его отличиями от простой суммы элементов услуг фактического (гл.39 ГК РФ) и юридического характера (гл.49, 51 ГК РФ): оговорками об эксклюзивности и особенностями расторжения.

Проблема использования  модели договора комиссии при совершении сделок с недвижимостью. Договор  об оказании риэлтером информационных услуг: пределы проверки риэлтером информации об объекте недвижимости. Обеспечительные элементы в риэлтерских договорах: использование модели предварительного договора; соглашения о задатке, условия о неустойке.

• Вознаграждение риэлтера: зависимость (или независимость) от достижения результата (заключения сделки, подбора подходящего варианта). Способы определения вознаграждения: процент от сделки и др.

• Ответственность риэлтера за ненадлежащее исполнение договора. Страхование профессиональной ответственности риэлтера.

Посредничество.

За последнее десятилетие  в России сформировалась довольно значительная по численности корпорация профессиональных посредников на рынке недвижимости – риэлтеров. Применительно к правовой науке о посредничестве принято говорить двояко. С одной стороны, традиционно под посредничеством понимается совершение фактических действий, направленных на выявление потенциального контрагента, согласование с ним всех необходимых условий сделки и сведение сторон для непосредственного заключения сделки. Эти действия совершаются посредником на основании договора о торговом представительстве (агентстве) или самостоятельного маклерского договора (в отдельных правовых системах, где маклерский договор урегулирован как самостоятельный договорный тип).

Маклерский договор, представляющий собой договор на оказание посреднических услуг, закреплен в законодательстве большинства развитых стран, был  известен он и в дореволюционной  России. Например, в немецком праве  посредников в заключении сделки принято называть маклерами; в Германском гражданском уложении имеется и специальный раздел о маклерском договоре. Маклер вправе требовать выплаты вознаграждения лишь в том случае, если договор при его участии будет заключен. Очевидна нацеленность маклерского договора на достижение юридического результата, хотя сам маклер предпринимает в этих целях преимущественно фактические действия: подыскивает контрагента, ведет переговоры по условиям будущей сделки С другой стороны, под посреднической деятельностью понимается деятельность поверенного, комиссионера, агента, а также часто доверительного управляющего.

То есть деятельность, непосредственно, как правило, без какого-либо вмешательства  со стороны получателя услуг приводящая к правовому результату для последнего (установлению обязательственного отношения, переносу права собственности на имущество и т.п.).

Адвокатская практика показывает, что свои правоотношения с клиентами  риэлтеры оформляют, как правило, в виде агентского договора с минимизированной ответственностью, где предусматриваются следующие юридические конструкции: - по сделке, совершенной агентом с третьими лицами от своего имени и за счет принципала (продавца), приобретает права и становится обязанным агент, хотя принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки;

- по сделке, совершенной  агентом с третьим лицом от  имени и за счет принципала, права и обязанности возникают  непосредственно у принципала, что  не соответствует фактической  действительности - риэлтерские фирмы  никогда не выступают в качестве  агента, как это понимается в  ст. 1005 ГК РФ.

Основной практической деятельностью  риэлтерских фирм является консультирование сторон по подготовке сделки и физическое сопровождение сторон собственно во время заключения сделки, государственной регистрации прав, а также расчетов между сторонами. Стороны вступают в правоотношения самостоятельно, и соответственно при возникновении дальнейших разногласий у продавца и покупателя риэлтеры остаются в стороне. Их нельзя привлечь к судебной ответственности в качестве третьей стороны. Большинство россиян в настоящее время предпочитают совершать сделки с жильем при активном содействии агентств недвижимости, обязующихся "сопровождать" сделку в регистрационных органах, обеспечить ее "юридическую чистоту" и пр. Однако подобные обязательства не всегда выполняются.

В октябре 2004 г. Ачинским городским судом рассмотрено дело по иску гражданина К. к агентству недвижимости "П." о возмещении 30550 руб. ущерба, причиненного оказанием некачественных риэлтерских услуг, и компенсации морального вреда в размере 1500 руб. В ходе судебного разбирательства было установлено, что агентство недвижимости предоставило К. недостоверную информацию относительно владельца сдаваемой в наем квартиры. После заключения рекомендованного агентством договора найма и внесения платы за год вперед (30550 руб.) выяснилось, что "арендодатель" не является собственником или его уполномоченным лицом, и К. пришлось повторно оплачивать проживание законному владельцу квартиры.

Несмотря на, казалось бы, очевидную небрежность в действиях  риэлтера, суд отказал К. в иске, отметив следующее: договором об оказании информационно-посреднических услуг не была предусмотрена обязанность агентства проверять у арендодателя правовой титул на квартиру, истец же сам проявил неосмотрительность, не проверив наличие у арендодателя правоустанавливающих документов.

В решении присутствовали ссылки на некоторые положения Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей", но по существу суд ограничился буквальным толкованием  условий договора относительно обязанностей агентства. Такая мотивировка суда не случайна.

Иммунитет риэлтеров от претензий к качеству их работы во многом связан с отсутствием специального правового регулирования риэлтерских услуг. Российский законодатель по-прежнему не определился в том, что составляет существо, сердцевину данной деятельности. Российские риэлтеры, угадав состояние нерешительности отечественного законодателя и судебных органов, определяют характер договора с клиентом самым причудливым образом: "об оказании риэлтерских услуг", "о посреднических услугах при продаже жилого помещения", "об оказании информационно-аналитических услуг на рынке недвижимости", "партнерское соглашение". Более честны те, кто вообще не дает никакого названия договору.

Анализ договорной практики показывает, что лишь в редких случаях  наименование договора адекватно отражает характер и объем обязанностей агентства. Для большинства договоров, в  том числе упоминающих о посреднических функциях риэлтера, нехарактерно классическое посредничество, направленное на достижение результата. Как правило, риэлтер принимает на себя обязательства подобрать подходящий клиенту вариант сделки, помочь с ее оформлением и государственной регистрацией. Даже подбор вариантов не является "бесконечной" обязанностью риэлтера. По условиям типичного договора услуга считается исполненной надлежащим образом и подлежит оплате после предложения клиенту-покупателю пяти вариантов жилья, удовлетворяющего его заявке: подбор и показ каждого последующего варианта осуществляются за отдельную плату.

Риэлтеры всячески избегают договоров о юридическом посредничестве (поручения, комиссии), в том числе по причине наличия в ГК РФ полноценного регулирования данных договорных отношений (п. 1 ст. 993 ГК РФ об ответственности комиссионера, не проявившего необходимой осмотрительности в выборе контрагента для комитента). С экономической точки зрения ценность услуг большинства российских агентств недвижимости заключается в обладании определенной информацией, имеющей коммерческую ценность: о наличии спроса и предложения на те или иные объекты недвижимости. Это и есть тот товар, который "продают" риэлтеры и за недостатки которого отвечают, т.е. до сих пор на первом плане находится исключительно информационная сущность риэлтерской услуги, что ненормально.

Агентство предоставляет  клиентам доступ к своей информационной базе о жилых помещениях, По условиям договора исполнитель не отвечает за достоверность данных о квартире, полученных от наймодателя, и подлинность его прав; обязанность самостоятельно проверить данные обстоятельства возлагается на заказчика! При этом агентство недвижимости использует оговорку о том, что правовую экспертизу правоустанавливающих документов и законности сделки осуществляет учреждение по государственной регистрации прав на недвижимость, технические характеристики объекта недвижимости определяет орган технического учета, за полноту и достоверность данных о лицах, проживающих в жилом помещении, отвечают органы внутренних дел. За что же отвечает само агентство?! Юридическая чистота сделки в сознании риэлтера заметно отличается от того "идеально чистого" образа, который предлагается в научной литературе.

Стандартов профессионального  поведения риэлтер может, но не обязан давать оценку правоустанавливающим документам на объект недвижимости, если документы оформлены надлежащим образом и по внешним признакам не вызывают сомнений в подлинности. Риэлтер также не обязан предпринимать какие-либо действия по выявлению скрытых дефектов объекта недвижимости и вообще давать советы клиентам по вопросам, которые прямо не обозначены в его обязанностях по условиям договора. Поэтому сложно требовать от риэлтера, чтобы он получил справку из регистрационного органа, подтверждающую подлинность правоустанавливающих документов продавца, проверил дееспособность другого участника сделки путем запроса в суд по месту его жительства, выяснил, нет ли у него каких-либо вынужденных мотивов для совершения сделки, которые в будущем позволили бы ее оспорить, если все эти обязанности не будут включены в договор.

На практике во избежание  расширительного толкования условия  о предмете договора агентства недвижимости стараются и вовсе исключить  из договора обязанности, с которыми связан высокий риск причинения ущерба клиенту. Даже за предоставление недостоверной  или неполной информации привлечь риэлтера к ответственности удается лишь в редких случаях. Объем возмещения обычно ограничивается стоимостью услуги (уплаченной ценой). Гражданка М. обратилась в суд с иском к владельцу агентства недвижимости Г. о возмещении убытков в сумме 212500 руб., из них 20000 руб. - оплата услуг агентства, а 192500 руб. - сумма оплаты по предварительному соглашению с С. о приобретении (переуступке) прав на двухкомнатную квартиру по договору долевого участия в строительстве. После заключения указанного соглашения и уплаты цены выяснилось, что на самом деле строительство дома, в котором М. приобрела право долевого участия, даже не начиналось. Поиск С. через органы милиции результатов не дал. Ответчик Г. с иском не согласился, хотя и не отрицал того факта, что предоставил истице М. непроверенную информацию о вышеуказанном инвестиционном проекте и организовал ее встречу с лжеинвестором для оформления договора об уступке. Со ссылкой на положения ГК РФ о бытовом подряде (ч. 1 ст. 732) и Закон о защите прав потребителей (ст. 12) суд признал ответчика исполнившим договор об информационном и консультационном обслуживании ненадлежащим образом (предоставлена неполная информация) и взыскал в пользу истицы ущерб в размере 20000 руб.