Происхождение права и государства

 Тема 2. Происхождение  права и государства 

2.1. Происхождение права

2.2 происхождение гос-ва

Понимание права  сложно, многогранно и не имеет  однозначного подхода. Для целей данной работы под правом можно понимать в самом общем смысле систему норм, вынуждаемых к исполнению общественной властью в интересах господствующих классов и закрепляющих в пользу определенных социальных групп и лиц исторически необходимое распределение общественных благ в виде охраняемых правовых интересов и вынуждаемых нести обязанности падающих на него рисков.

Отличие права  от морали заключается в том, что  обязанность, налагаемая правом, - обязанность перед определенными лицами, могущими требовать ее исполнения, а обязанность, налагаемая моралью, - обязанность перед неопределенным множеством лиц, составляющих наше общество или среду (класс, партия, профессия). Например, обязанность не лгать есть моральная обязанность перед неопределенной массой людей. Обязанность же возместить ущерб, причиненный корыстным обманом (мошенничеством), есть юридическая обязанность перед обманутым, который может требовать такого возмещения.

Юридические обязанности часто совпадают  с нравственными, например, мошенничество является нарушением и нравственной и юридической обязанности. Но это совпадение не всегда имеет место: то, что обязательно по праву, может быть необязательно по правилам морали, и наоборот. Право существовало не всегда. Оно возникло на определенном этапе развития человеческого общества. Каким же образом возникло право?

Для этого  рассмотрим, каким путем выделилось право из первоначальных нераздельных, слитных велений и запретов первобытного общества.

Существовали  и продолжают существовать различные  теории происхождения права. Можно  выделить основные направления объяснения происхождения права.

1. Авторитарная теория выводит право из простого повеления бога, жрецов или вождя, требовавших известного поведения от членов: группы; за неисполнение веления устанавливается кара, за доблестное исполнение — награда.
2. Договорная теория (школы естественного права) объясняла возникновение права из соглашения между членами общества. В «естественном», т. е. договорном, состоянии каждый делает все, что может: если сила его велика, он отнимает у другого то, что ему нужно. Но это ведет к «войне всех против всех», которую надо прекратить, иначе совместная жизнь людей была бы невозможна. Для достижения этой цели люди и договорились об определенных ограничениях своей свободы; они ограничили друг друга известными нормами, и каждый обязался соблюдать их при условии соблюдения их другими (Гоббс, Руссо).

Но, во-первых, существование такого договора никогда, никто не мог исторически установить. Во-вторых, он был и логически невозможен, ибо понятие договора предполагает представление о его правовой обязательности, а пока права нет, нет и понятия правовой обязанности. Наконец, в-третьих, право есть продукт долгого развития людей, уже живущих в обществе, а представление об обществе исключает понятие естественного состояния, где люди будто бы живут в одиночку и каждый в отдельности приходит к мысли об искусственном создании общества по договору, путем отречения от одних прав и получения в обмен иных прав.

3. Историческая школа стояла на тех позициях, что право возникло путем медленного, постепенного раскрытия «народного духа», в котором право было заложено, как в семени — плод. Подобно развитию языка, развитие права совершалось не по произволу людей, а исторически, стихийно бессознательно, путем мирного саморазвития народного духа; поэтому право будто бы также неизменно в сущности, право растет вместе с народом. Но в культурном обществе это внутреннее развитие права усложняется и тем самым затрудняется его изучение. Право вытекает из общего сознания народа.

Нельзя допустить, чтобы происхождение права было различно в зависимости от случая или человеческого произвола, нельзя думать, чтобы право устанавливалось волею отдельных лиц, входящих в состав народа. Напротив, оно должно быть признано продуктом народного духа, живущего и проявляющегося во всех членах народа и потому приводящего их к одному и тому же правосознанию.

С развитием  культуры различные стороны народной жизни отделяются друг от друга и то, что прежде выполнялось сообща, делается функцией различных классов. Одним из таких обособленных классов являются юристы, деятельность которых в отношении к праву заменяет прежнюю деятельность всего народа непосредственно. С этого времени существование права становится сложнее и искусственнее, так как оно получает двоякую жизнь: как часть общей народной жизни и как особая наука в руках юристов (Савиньи, Пухта, Шталь).

IV. Органическая школа, подобно исторической, подчеркивает органический, т. е. естественный и непроизвольный путь образования права. Сравнивая общество с организмом, неизбежно приходят к выводу, что как медленно и постепенно развиваются и вырастают органы, также медленно путем роста складываются органы общества и регуляторы его поведения в виде права, нравственности и т. д. (Шефле).

В обеих этих теориях, исторической и органической, нет, собственно, указания на то, откуда возникло право. Не доказано и то, что оно сложилось постепенно, стихийно, без участия воли и сознания людей, т. е. исключительно из самого себя. Эти теории создавались политическими консерваторами для обоснования следующих выводов: как не может измениться цветок в процессе роста, так не могут измениться основы общества путем революционных усилий (но этому противоречат глубокие изменения обществ после революций и завоеваний), и как не может желудок выполнить функций мозга, так не может один класс отнять функции у другого (но этому противоречит смена аристократии буржуазией у кормила государственного управления). Право возникает и изменяется не только постепенно, но и скачками: например, рецепция (заимствование) римского права в Западной Европе в средние века или рецепция французского права в Европе при Наполеоне I..

V. Возникновение права (материалистический подход). Общий путь возникновения права можно рассмотреть в основных чертах на возникновении наиболее законченного и изученного права — римского, имеющего много типических черт, характерных для всякого права.

Несомненно, что правила поведения, которые  мы теперь различаем как нормы права, морали, религии и прочее, в первобытном, догосударственном обществе не различались, а были слиты в одну общую массу велений и запретов, которая стихийно сложилась как результат едва осознанного опыта многих поколений. В силу одинаковости условий и несложности отношений в первобытном обществе люди в нем, естественно, ведут совершенно одинаковый образ жизни. Малое развитие сознательной мысли, скудость и ограниченность испытываемых впечатлений, сильно развитая наклонность к подражанию приводят к тому, что первобытный человек в большинстве случаев действует так же, как и другие, так же, как отцы и деды. В силу этого в каждом из них образуется уверенность, что при одинаковых условиях все будут поступать одинаково. Человек ожидает такого одинакового, обычного поведения, он рассчитывает на него и в этом расчете располагает и устраивает свои собственные дела. Если затем в каком-либо частном случае он обманется в своих расчетах, если кто-либо поступит в отношении к нему не так, как он ожидал, не так, как другие обыкновенно поступают в подобных случаях, человек испытывает чувства недовольства, гнева. Он обращается к обманувшему его надежды с нареканиями, он старается отомстить ему. По мере того как такие столкновения повторяются, представление о нарушении установившегося, обычного поведения ассоциируется с представлением об упреках, о гневе, о мести со стороны тех, кто терпит ущерб от такого нарушения. И вот в силу этого прежнее инстинктивное, бессознательное, само собой складывавшееся соблюдение обычаев переходит в сознательное. Теперь обычай соблюдается уже не в силу только бессознательной привычки, бессознательной к тому склонности, а в силу представления о тех неприятностях, какие влечет за собой нарушение обычая. Следовательно, приходит уже сознание обязательности обычая. Обычай соблюдается и тогда, когда есть интерес, есть стремление его нарушать, — соблюдается ради избежания тех неприятностей, тех невыгод, какие влечет за собой нарушение. Возникновение такого сознания об обязательности и превращает простое обыкновение, соблюдаемое бессознательно, инстинктивно, в сознательно соблюдаемый, в признаваемый обязательным юридический обычай, являющийся первоначальной формой выражения юридических норм. Таким образом, возникновение права обусловлено сознательным соблюдением известных правил поведения как обязательных, но содержание этих первоначальных юридических норм не творится сознательно. Оно дается бессознательно сложившимися обыкновениями.

Здесь можно  наметить только две основные категории человеческих поступков: «можно» и «нельзя» по преимуществу под знаком религии, окрашивавшей в свой цвет все правила общения. Исполнения этих правил требует божество, нарушитель этих правил оскорбляет божество, которое за нарушение этих правил карает не только нарушителя, но и все племя нарушителя; отсюда требование всего племени не нарушать этих правил.

Вся масса  правил должного поведения была поставлена под защиту божества. Лишь постепенно из общей сферы дозволений выделяется право, т. е. божественному праву противопоставляется светское. То, чего требуют боги; то, чего требуют органы власти и частные лица, и вся остальная масса правил общежития, включая требования морали, поставленная вначале под защиту семейных советов при главе семьи (pater familias), который мог налагать взыскания за преступления и проступки вплоть до лишения жизни. Затем все эти правила (общежития и морали) отданы были под охрану особых цензоров, которые могли налагать наказания от умаления гражданской чести до лишения политических прав.

Так дифференцировались религия, право и нравственность.

Там, где суд  был религиозным, например в Древней Греции, его авторитет был сильнее, там судьи выступали как посредники или только объявляли ответ оракула. Что касается мер взыскания за нарушение «мира», то древний «суд не знал никаких материальных наказаний. Его карательные меры сводились к отлучению, изгнанию и проклятию».

Право, создававшееся  в судебных решениях, укреплялось и развивалось путем постановлений народных собраний в результате ожесточенной борьбы между враждебными частями нового общества. Но наиболее решающий и первичный источник права, выделившегося из обычая, есть судебный акт, как ответ на споры, возникавшие и разгоравшиеся от растущего общественного неравенства, и из того же неравенства возникло государство. Поэтому едва ли правильно сказать, что право возникло до государства или что государство возникло до права: право как таковое, как специальный регулятор общественности, дифференцировавшийся от морали, религии, нравов и прочее, возникло одновременно и параллельно с государством, в тесной связи с ним, под давлением потребностей нового возникающего общественного уклада, выросшего из частной собственности, и неравенства, которое вызывало резкое противоположение «моего» и «твоего», властителей и подвластных, а также необходимость точно разграничить их интересы и поставить под особую правовую и государственную охрану.

Поэтому прежде всего выделяется из религии уголовное право, которое занимает господствующее место в древнейших сборниках права, в так называемых варварских законах. Особенно охраняется личность князя, его дружины и жрецов, а также новый государственный порядок, обязанности подвластных и их повинности (такова, например, усиленная защита «княжих мужей» в «Русской правде» старой Руси). Порядок судопроизводства и важнейшие имущественные отношения также подробно регулируются как основа нового порядка и организация охраны его судом.

Все это приводит нас к вопросу, тесно связанному с возникновением права, к вопросу о том, как возникло и сложилось государство.

2.2. Происхождение государства

Вопросам  происхождения государства посвящены  многочисленные теории. Ряд из них мы постараемся рассмотреть.

1.  Теологическая теория учит, что государство существует в силу Божественного установления и всякий согласно Божественной воле обязан признавать его и подчиняться его порядку. Это учение является древнейшим и наиболее широко распространенным — оно неизбежно возникает у тех народов, у которых государственное и религиозное общение в большей или меньшей степени совпадают.

Полагают, что  сам бог установил государство, а государь есть его наместник  на земле.

Теории эти, господствовавшие в древних теократиях и в античных государствах, а позднее характерные для неограниченной монархии, вызвали один из самых оживленных протестов Руссо: «Повинуйтесь властям. Если это должно означать: уступайте силе — предписание хорошо, но излишне; я ручаюсь, что оно никогда не будет нарушено. Всякая власть от бога, я это признаю; но от него также всякая болезнь. Значит ли это, что запрещено приглашать врача?».

2. Этическая теория. Стремление выяснить этическую необходимость государства и тем обосновать его для индивида вытекает уже из теологической теории, так как служащий основанием государства акт божественной воли заключает в себе в то же время, по отношению к индивиду, моральное требование признания государства. Но и независимо от религиозной основы попытки этического обоснования государства встречаются уже в древности. Для античной философии — в лице ее лучших представителей — жизнь, достойная человека, немыслима вне государства. У Платона и Аристотеля человек лишь в государственно-упорядоченном общении становится человеком в полном смысле этого слова, так как только в этом общении может проявиться природа человека во всей ее разносторонности. Вне государства он был бы богом или животным; нравственное совершенствование, стремление к которому является назначением человека, возможно только в государстве

Гегель признавал государство высшей диалектической ступенью развития объективного духа и определял его как осуществление моральной идеи. Представляя, таким образом, объективировавшуюся нравственность, государство само по себе разумно, а вместе с тем является высшей обязанностью индивида быть членом государства.

3. Теория общественного договора, или договорная теория выводит государство из первоначального соглашения людей между собой «вступить в общество и образовать единое политическое тело» (Локк, 1632—1704).