Банковская гарантия

Банковская  гарантия

Введение.

Каждое обязательство  основывается на вере кредитора в  будущее исполнение должником действия, необходимого для удовлетворения интереса кредитора. Надлежащее исполнение гражданско-правовых обязанностей обеспечивается мерами гражданско-правового  принуждения в виде либо мер ответственности, либо мер защиты.

Практика экономического оборота показывала и показывает, что применения государственно-принудительных мер воздействия и иных правовых средств, предназначенных для защиты интересов любого управомоченного  лица, во многих случаях недостаточно для удовлетворения имущественных  интересов кредитора, права которого были нарушены неисполнением или  ненадлежащим исполнением обязательства  должником. Так, решение суда о принудительном взыскании долга может оказаться  неисполнимым ввиду отсутствия у  должника какого-либо имущества. Вследствие этого в механизме гражданско-правового  регулирования используются правовые средства, конструкции которых создавались  в различных правовых системах специально для обеспечения исполнения обязательств. Нормы гражданского законодательства, закрепляющие эти конструкции, по общему правилу объединяются в специальном  институте обеспечения исполнения обязательств.

банковской  гарантии.

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого  гарантом обязательства денежную сумму  по представлении бенефициаром письменного  требования о ее уплате (ст. 368 ГК).

В Приведенное  определение является модификацией определения банковской гарантии, данного  в ст. 2 Унифицированных правил Международной  торговой палаты для банковских гарантий по первому требованию 1992 г. Положения  указанных правил, сложившихся в  международной банковской и коммерческой практике в качестве правовых обычаев, легли в основу института банковской гарантии в новейшем российском законодательстве1. Вместе с тем в российском гражданском праве имеется ряд норм, существенно отличающихся от норм вышеуказанных правил, что делает банковскую гарантию самобытным институтом российского гражданского права.

Субъектами отношений  по банковской гарантии являются гарант, принципал и бенефициар. Гарант –  это лицо, выдавшее письменный документ, содержащий обязательство выплатить  денежную сумму в случае представления  бенефициаром письменного требования об оплате, составленного в соответствии с условиями банковской гарантии. Принципал – лицо, являющееся должником  по обязательству, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией, выданной гарантом по его просьбе. Бенефициар – лицо, в пользу которого, как  кредитора принципала, выдается банковская гарантия.

По действующему законодательству в качестве гарантов могут выступать банки, иные кредитные  учреждения и страховые организации, т. е. организации, обладающие специальной  правосубъектностью. Исчерпывающий перечень лиц, обладающих возможностью выдачи банковской гарантии, объясняется тем, что в российском законодательстве речь идет именно о банковской гарантии, а не просто о гарантиях по первому требованию, предусмотренных Унифицированными правилами 1992 г., по которым гарантами могут быть любые юридические и физические лица2. В качестве принципалов и бенефициаров могут выступать как юридические, так и физические лица.

Выдача банковской гарантии – это односторонняя  сделка, поскольку, во-первых, для ее совершения требуется волеизъявление одной стороны – гаранта; во-вторых, выдача банковской гарантии юридически связывает гаранта возможностью предъявления бенефициаром требования исполнения обязательства, вытекающего  из нее. Юридическая связанность  гаранта возникает по общему правилу  с момента выдачи банковской гарантии, ибо она вступает в силу со дня  ее выдачи, если в ней не предусмотрено  иное (ст. 373 ГК). В качестве иного  может быть указано, что банковская гарантия вступает в силу либо с  определенной даты, либо с момента  выдачи бенефициаром кредита принципалу, либо с момента получения письменного  согласия бенефициара на принятие гарантии и т. д.

Под выдачей банковской гарантии следует понимать передачу гарантом тем или иным способом (почтой, телетайпом, непосредственно на руки и т. д.) надлежащим образом оформленной  гарантии принципалу или бенефициару. Именно выдача гарантии является юридическим  фактом, порождающим гарантийное  обязательство между бенефициаром и гарантом. Для возникновения  гарантийного обязательства не требуется  извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо  не предусмотрено в тексте самой  гарантии.

Главный юридический  признак банковской гарантии как  обеспечительной сделки состоит  в независимости банковской гарантии от основного обязательства, в обеспечение  исполнения которого она выдана3. В соответствии со ст. 370 ГК предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Отсутствие у  банковской гарантии признаков акцессорности  по отношению к основному обеспечиваемому  обязательству означает, что она:

- не прекращается  с прекращением основного обязательства  и не изменяется с его изменением;

- не является  недействительной при признании  недействительным основного обеспечиваемого  обязательства;

- не дает гаранту  права ссылаться при предъявлении  к нему требований бенефициаром  на возражения, которые связаны  с обеспечиваемым обязательством;

- не ставит  действительность обязательства  гаранта перед бенефициаром в  зависимость от каких-либо требований  или возражений принципала, основанных  на отношениях принципала с  гарантом или бенефициаром;

- устанавливает,  что обязательство гаранта оплатить  денежную сумму должно быть  исполнено при повторном требовании  бенефициара даже в случаях,  когда обязательство, обеспеченное  банковской гарантией, полностью  или в части уже исполнено,  прекратилось по иным основаниям  либо недействительно (п. 2 ст. 376 ГК).

Выдача банковской гарантии является результатом удовлетворения гарантом просьбы принципала о выдаче банковской гарантии (ст. 368 ГК). Таким  образом, основанием выдачи банковской гарантии является именно просьба принципала. В развитом коммерческом обороте  просьба принципала о выдаче гарантии и условия удовлетворения этой просьбы  определяются соглашением гаранта  и принципала о порядке и условиях выдачи банковской гарантии. Но следует  иметь в виду, что закон не содержит каких-либо предписаний об обязательном заключении письменного соглашения между принципалом и гарантом. Поэтому отсутствие письменного  соглашения о выдаче банковской гарантии между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед  бенефициаром. Но если просьба принципала о выдаче гарантии и условия удовлетворения этой просьбы определяются соглашением гаранта и принципала о порядке и условиях выдачи банковской гарантии, то именно такое соглашение становится основанием, определяющим порядок выдачи гарантии, взаиморасчеты гаранта и принципала по выплате вознаграждения гаранту, право регресса гаранта к принципалу, его объем и порядок осуществления4.

2. Соглашение  принципала и гаранта о выдаче  банковской гарантии.

Содержание соглашения принципала и гаранта о выдаче банковской гарантии определяется по их взаимному согласию. Главное в  указанном соглашении составляют условия  об обязательствах по выдаче гарантии в интересах принципала, о порядке  удовлетворения письменного требования бенефициара, о вознаграждении, причитающемся  гаранту, об условиях и объеме регрессной ответственности принципала5.

За выдачу банковской гарантии принципал выплачивает  гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК). При этом в законе отсутствуют  правила, позволяющие определить размер такого вознаграждения и порядок  его уплаты. Поэтому данные вопросы  должны решаться в соглашении о выдаче банковской гарантии, заключаемом между  гарантом и принципалом. Отсутствие в соглашении о выдаче банковской гарантии условия о выплате вознаграждения гаранту принципалом, а также  условий, определяющих размер и порядок  выплаты такого вознаграждения, не может расцениваться в качестве основания для признания недействительной самой банковской гарантии. Дело в  том, что соглашение о выдаче гарантии касается отношений принципала и  гаранта, но никак не отношений гаранта  и бенефициара. При отсутствии в  соглашении между гарантом и принципалом  условия о вознаграждении его  размер должен определяться по правилам п. 3 ст. 424 ГК.

В соответствии с п. 1 ст. 379 ГК право гаранта потребовать  от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару  по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого выдана гарантия. Поэтому в соглашении о выдаче банковской гарантии гарант и принципал должны, во избежание в будущем неопределенности регрессных обязательств принципала перед гарантом, согласовать условия о праве гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, и об объеме этого права6. При определении объема регрессных требований принципал и гарант должны решить вопрос о возможности гаранта истребовать в порядке регресса денежные суммы, уплаченные гарантом бенефициару не в соответствии с условиями гарантии, например за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром. Если такое условие не будет согласовано, то в соответствии с общим правилом диспозитивной нормы п. 2 ст. 379 ГК гарант не сможет претендовать на возмещение указанных сумм.

Другие условия  соглашения между принципалом и  гарантом могут быть весьма различными и касаться:

- определения  обязательства, с целью обеспечения  исполнения которого выдается  гарантия;

-  установления  суммы, подлежащей выплате;

-  отзывности  или безотзывности выдаваемой  гарантии;

- срока, на  который выдается гарантия;

 

- документов, при  представлении которых гарантом  должна производиться выплата;

- возможности  и объема регрессных требований;

- ответственности  сторон за нарушение условий  соглашения и т. д.

Форма соглашения между гарантом и принципалом  подчиняется общим нормам о форме  сделок. В силу того, что гарантами  могут быть только банки, кредитные  учреждения и страховые организации, являющиеся юридическими лицами, все  их соглашения с принципалами должны совершаться в простой письменной форме (ст. 161 ГК). Нарушение простой  письменной формы не влечет недействительности соглашения между гарантом и принципалом  и поэтому не влияет на действительность банковской гарантии, выданной на основании  такого соглашения. Выдача банковской гарантии – это односторонняя  сделка, порождающая одностороннее  обязательство гаранта, и поэтому  банковская гарантия действительна  даже в тех случаях, когда она  выдана на основании устной просьбы  принципала.7

3. Форма  и   содержание банковской гарантии.

Из определения  банковской гарантии, данного в ст. 368 ГК, следует, что обязательства  гаранта должны быть оформлены письменно. В отличие от норм, регулирующих отношения по поручительству, неустойке, залогу и указывающих, что несоблюдение письменной формы сделок о применении этих способов обеспечения влечет их недействительность, для банковской гарантии действующим законодательством  такие последствия несоблюдения письменной формы прямо не предусмотрены. Сама сущность банковской гарантии состоит  в том, что это есть письменно  оформленное обязательство, в силу которого кредитор принципала – бенефициар приобретает право требовать  получения денег (ст. 368 ГК). Поэтому  банковская гарантия – это всегда документ, совершенный в письменной форме (включая электронную документацию, телеграммы, телексы, телефаксы). В связи  с этим в ст. 3 Унифицированных  правил МТП для банковских гарантий по первому требованию 1992 г. подчеркнуто, что тексты самих гарантий, как  и другие документы, связанные с  ней, должны быть ясными, точными и  исключать спорные моменты.

Условия, составляющие содержание гарантии:

1. Наименование  гаранта.

2. Наименование  принципала.

3. Наименование  бенефициара.

4. Ссылка на  основной договор, в котором  предусмотрена необходимость выдачи  гарантии.

5. Максимальная  денежная сумма, подлежащая выплате.

6. Срок, на который  выдана гарантия, или иной юридический  факт, при наступлении которого  прекращается гарантийное обязательство.

7. Правила осуществления  платежа.

8. Положение,  направленное на сокращение суммы  гарантийных выплат.

Объем и детали перечисленных условий, входящих в  содержание банковской гарантии, должны соответствовать требованиям, содержащимся в соглашении между гарантом и  принципалом о выдаче гарантии. Но во всех случаях в тексте банковской гарантии должны быть указаны наименование гаранта; сумма, на которую выдана гарантия; срок, на который она выдана.

Условия и порядок  передачи бенефициаром права требования должны быть оговорены в самой  банковской гарантии. Включение в  банковскую гарантию условия о возможности  передачи бенефициаром требования права  третьему лицу должно быть оговорено  в соглашении гаранта с принципалом. Если гарантия вопреки соглашению гаранта  с принципалом выдается бенефициару  с правом передачи требования из нее  третьему лицу, то гарант теряет право  регрессного требования к принципалу, а сама банковская гарантия приобретает  абстрактный характер.

Объем обязательства  гаранта по банковской гарантии определен  ст. 377 ГК, согласно которой предусмотренное  банковской гарантией обязательство  гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Порядок и способы исчисления суммы гарантийного обязательства  могут быть различными и включать условия о начислении процентов  на основную сумму.

4. Виды банковской  гарантии.

Банковские гарантии можно классифицировать по различным  признакам. В зависимости от характера  обязательств, исполнение которых обеспечивается выдачей банковской гарантии, выделяют: тендерные гарантии; гарантии исполнения; гарантии возврата платежа8.

В зависимости  от того, имеет гарант право отозвать выданную гарантию или нет, банковские гарантии можно разделить на отзывные и безотзывные. По общему правилу  надлежащим образом выданная банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 371 ГК).

Право на отзыв  гарантии может быть безусловным  или зависит от наступления определенных условий (например, признания принципала неплатежеспособным, изменения содержания обеспечиваемого обязательства). Право  на отзыв гарантии должно соответствовать  условиям соглашения принципала и гаранта  о выдаче банковской гарантии. Если гарант, обладающий правом отзыва, реализует  его, то с момента получения бенефициаром письменного сообщения гаранта  об отзыве гарантии обязательства гаранта, вытекающие из нее, прекращаются. Но если гарант не использовал право на отзыв гарантии, а бенефициар предъявил к нему требование об исполнении обязательства, вытекающего из банковской гарантии, то гарант не имеет права ее отозвать, так как его право на отзыв пресекается фактом предъявления требования бенефициаром. Отзыв гарантом гарантии, выданной на условиях безотзывности, юридически ничтожен и не прекращает обязательства гаранта по ней.