Банковская гарантия

К недвижимым вещам относятся  также подлежащие государственной  регистрации воздушные и морские  суда, суда внутреннего плавания, космические  объекты. Законом к недвижимым вещам  может быть отнесено и иное имущество.

Вещи, не относящиеся к  недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом. Регистрация прав на движимые вещи не требуется, кроме случаев, указанных  в законе.

Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" в ст. 1 устанавливает, что недвижимым имуществом (недвижимостью), права на которое подлежат государственной регистрации, являются земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все объекты, которые связаны с землей так, что их перемещение без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, жилые и нежилые помещения, леса и многолетние насаждения, кондоминиумы, предприятия как имущественные комплексы.

В ст. 4 данного Федерального закона предписано, что в обязательном порядке государственной регистрации подлежат права собственности и другие вещные права на недвижимое имущество и сделки с ним в соответствии со статьями 130, 131, 132 и 164 Гражданского кодекса Российской Федерации, за исключением прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. Наряду с государственной регистрацией вещных прав на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации ограничения (обременения) прав на него, в том числе сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда.

Государственная регистрация  прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее также - государственная  регистрация прав) - юридический  акт признания и подтверждения  государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения  прав на недвижимое имущество в соответствии с ГК РФ.

Государственная регистрация  является единственным доказательством  существования зарегистрированного  права. Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке.

Государственная регистрация  прав проводится на всей территории Российской Федерации по системе записей о правах на каждый объект недвижимого имущества в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Датой государственной регистрации  прав является день внесения соответствующих  записей о правах в Единый государственный  реестр прав.

Государственная регистрация  прав осуществляется по месту нахождения недвижимого имущества в пределах регистрационного округа.

Залог недвижимого имущества  является одним из самых надежных способов обеспечения гаранта по уплате принципалом сумм в порядке  регресса.

Залог движимого имущества

Залог движимого имущества - самый распространенный способ обеспечения  регрессного требования гаранта.

Залог товаров (имущества) в  обеспечение регрессного требования гаранта можно организовать и  с помощью традиционного договора залога, заключенного между гарантом и принципалом в индивидуальном порядке, а также можно организовать залог товара с помощью складских  свидетельств, что является более  рациональным и расширяет возможности  сторон договора о залоге.

Рассмотрим алгоритм действий гаранта и принципала.

Чтобы обеспечить регрессное требование путем залога простого складского свидетельства, принципал должен сначала  организовать хранение будущего предмета залога на товарном складе и оформить это хранение. Товарный склад выдает ему простые складские свидетельства на предъявителя. Необходимо застраховать товар от рисков случайной гибели или повреждения (этого требует законодательство). Договор страхования составляется таким образом, чтобы права выгодоприобретателя переходили вместе с переуступкой прав на простое складское свидетельство.

Подписание соглашения о  предоставлении банковской гарантии сопровождается подписанием договора о залоге простых  складских свидетельств. Хранение заложенных складских свидетельств может быть либо передано банку-гаранту, либо организовано посредством их размещения в депозите нотариата.

Шикова Е.А. говорит о том, что можно выделить следующие существенные черты, отличающие залог простого складского свидетельства от обычного договора залога.

1. Вопрос о фактической  сохранности предмета залога  при обычном договоре залога (предмет  залога остается у залогодателя) является достаточно неопределенным, так как залогодатель может  распорядиться предметом залога  вопреки воле залогодержателя  (кредитора). В случае залога простых  складских свидетельств залогодатель  лишен права распоряжаться и  пользоваться предметом залога, поскольку товарораспорядительного  документа у него нет.

2. По-разному распределяется  ответственность в случае повреждения  или утраты предмета залога. При  традиционной форме залога ответственность  за утрату или повреждение  предмета залога будет нести  исключительно сам залогодатель, в случае же залога простых  складских свидетельств эта ответственность  ложится теперь на товарный  склад и страховую компанию.

3. Простота реализации  предмета залога. В случае неисполнения  основного обязательства, обеспеченного  залогом простых складских свидетельств, взыскание будет обращено на  предмет залога, представленного  в виде указанных товарораспорядительных  ценных бумаг. Технически на  аукционе гораздо проще продать  "пакет" ценных бумаг, чем  реальный товар, выраженный в  соответствующих товарных показателях.

4. Дискретный принцип  реализации предмета залога заключается  в следующем. Если в соответствии  с договором о залоге простых  складских свидетельств возврат  кредита предусмотрен частями  в течение определенного времени  (частичная оплата по гарантии), то частями можно также предусмотреть освобождение от обременения правами залога и товара, возвращая заемщику пропорциональную часть "пакета" простых складских свидетельств. Это создает дополнительное удобство для обеих сторон договора о залоге.⁷

Организация залога с использованием

двойного складского свидетельства

Так же как и в случае с простым складским свидетельством, принципал должен организовать хранение предмета залога на товарном складе и  произвести его страхование. Тогда  в рамках указанной юридической  схемы хранения принципал будет  располагать двойным складским  свидетельством и страховкой на товар. При подписании соглашения о предоставлении банковской гарантии и соглашения о  праве регресса принципал отделяет варранты от двойных складских свидетельств и передает их гаранту, сделав на варрантах  первую передаточную надпись, а на складских  частях - отметку о сумме полученной банковской гарантии и объеме ответственности  в соответствии с соглашением  о праве регресса. Став держателем варрантов, гарант приобретает право  залога на товар, помещенный на хранение и указанный в свидетельствах.

Как было указано выше, складское  свидетельство фактически является документом о праве собственности  на товар, который передается покупателю при его продаже. Поэтому если складские части двойных складских  свидетельств остаются у принципала, то у него в принципе сохраняется  право распоряжения предметом залога. В частности, держатель складского свидетельства, отделенного от залогового свидетельства, вправе распоряжаться  товаром, но не может взять его со склада до момента исполнения обязательств по соглашению о праве регресса или прекращения банковской гарантии по иным обстоятельствам. При необходимости ограничения этого права складские части можно поместить либо в депозит нотариата, либо организовать их хранение в индивидуальном банковском сейфе.

Если на то нет специальных  причин, то ограничивать таким образом право залогодателя распоряжаться своим товаром не имеет особого смысла, поскольку ответственность за сохранность предмета залога несут товарный склад и страховая компания, а не залогодатель. Еще раз подчеркнем: товарный склад не вправе выдать товар держателю складской части, пока не будет исполнено обязательство о выплате сумм в порядке регресса по соглашению о праве регресса или банковская гарантия прекратится по иным обстоятельствам.

В собственности залогодателя могут находиться различные ценные бумаги. В соответствии со ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Таким образом, ценные бумаги могут выступать в качестве залога.

Торговые ценные бумаги являются финансовыми документами, к ним  относится группа документов, обеспечивающих право получения товара и распоряжения им путем распоряжения самим документом. Речь идет о товарораспределительных  документах: коносамент (ст. 143 ГК РФ), простые и двойные складские свидетельства (п. 3 ст. 912 ГК РФ). Их применение в банковской практике обеспечения надлежащего исполнения принципалом обязательств по уплате сумм в соответствии с соглашением о праве регресса дает прекрасную возможность формализовать такой способ обеспечения, как залог (п. 4 ст. 912 ГК РФ), сделать его более гибким, более единообразным, более совершенным и, возможно, более дешевым.

В экономике России вследствие отсутствия налаженного механизма  пополнения оборотных средств предприятий и их использования по назначению широкое обращение получили векселя. Векселя очень часто принимаются банками в качестве залога.

Залог акций и долей

Принимая в залог акции  и доли, необходимо учитывать виды общества или товарищества, правовую специфику и объем компетенции  залогодателя. Если акции открытого  акционерного общества могут передаваться от одного лица к другому без каких-либо препятствий только с последующей  регистрацией в реестре, то с иными  обществами могут возникнуть проблемы.

Несмотря на то, что понятия "доля" и "пай" (как доля участия в хозяйственном обществе или товарищества) формально не соответствуют понятию "ценная бумага", представляется целесообразным рассмотреть специфику их залога совместно со спецификой залога акций закрытых акционерных обществ, поскольку они имеют общие ограничительные "мотивы", которые необходимо учитывать в залоговых операциях.

Наибольшее число ограничений  относится к доле в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью и общества с дополнительной ответственностью. Первое ограничение состоит в  том, что в уставе общества может  быть зафиксирована невозможность  отчуждения доли третьим лицам (п. 2 ст. 93 ГК РФ). В этом случае можно требовать выплаты денежных средств или выделения имущества только при условии, что остальные члены общества отказываются приобрести заложенную долю. Второе ограничение состоит в том, что члены общества имеют право преимущественной покупки. Следовательно, реализация доли будет затруднена и может быть оспорена при нарушении этого права. Третье ограничение может содержаться в уставах общества и состоять в необходимости получения согласия членов общества на переход права собственности на долю. Четвертое заключается в том, что выплате подлежит не зафиксированная в уставе, а лишь реально оплаченная доля. Это означает, что залогом может быть лишь та часть, которая уже оплачена. И последнее, пятое ограничение предполагает, что в уставе общества могут быть установлены порядок и сроки выплаты доли выбывающему члену общества.

Например, в уставе могут  быть указания на то, что стоимость  доли выплачивается лишь через некоторое  время после письменного обращения  или по истечении финансового  года и т.п.

Учитывая эти сложности  при использовании доли или пая  в качестве залога, целесообразно  заблаговременно получить согласие всех членов общества с ограниченной или с дополнительной ответственностью (товарищества) на реализацию предмета залога в случае отказа принципала в выплате сумм в порядке регресса. Кроме того, необходимо изучить устав  общества, доля уставного капитала (или пай в уставный фонд) которого обременяется залогом, с тем, чтобы удостовериться в отсутствии каких-либо дополнительных ограничений, которые в соответствии с законом могли бы иметь место.

Все пять ограничений, перечисленных  выше, могут в той или иной степени  иметь отношение к залогу акций  закрытых акционерных обществ. Наиболее реальным и существенным ограничением для залога указанных акций является право преимущественной покупки  реализуемых акций другими акционерами. Для преодоления этого ограничения  крайне целесообразно заранее получить письменный отказ акционеров от приобретения закладываемых акций.

Залог прав

Как отмечает А.В. Латынцев, для целей классификации правоотношений при залоге прав все права, которые  могут принадлежать субъектам гражданского права, могут быть разделены на: