Договоры торгового (коммерческого) посредничества в предпринимательской деятельности

Между «юридическими» и «иными» действиями, входящими в обязанности агента, законодатель поставил союз «и», что, на первый взгляд, выглядит как указание на обязательность совершения и фактических, и юридических действий в рамках каждого правоотношения, вытекающего из агентского договора. Действительно ли законодатель, таким образом, отметил один из квалифицирующих признаков, отличающий агентский договор от смежных правоотношений? При положительном ответе на этот вопрос за пределами предмета агентского договора остаются все те случаи оказания посреднических услуг, которые не содержат элементов представительства как такового (например, услуги риэлторов), а также случаи совершения в чужих интересах, но от собственного имени, юридических действий, выходящих за рамки сделок.

Между тем, как  представляется, конструкция агентского договора предполагает возможность совершения агентом в интересах принципала исключительно посреднических (фактических) действий, направленных на возникновение (изменение или прекращение) правоотношений между принципалом и 3-м лицом в будущем.[16]

В законодательствах  Франции, Германии, Швейцарии, Италии посреднические отношения такого вида урегулированы нормами о маклерском договоре. К его особенностям, в частности, можно отнести: разовость оказания услуг, ограничение деятельности маклера стадиями подготовки и заключения договора; и отсутствие, по общему правилу, представительских полномочий.

В Германии деятельность маклера регламентирована Разделом 8 Книги I ГТУ и согласно определению, содержащемуся в § 93 ГТУ, им является «тот, кто для других лиц, не являясь постоянно уполномоченным ими на основе договорных отношений, профессионально принимает на себя посредничество при договорах о приобретении или отчуждении товаров или ценных бумаг, о страховании, о грузовых перевозках, о найме судов либо о прочих объектах торгового оборота, имеет права и обязанности маклера».[15]

В отличие от торгового представителя (агента), постоянно  уполномоченного на торговое представительство, торговый маклер не связан со своим  контрагентом длительными взаимоотношениями. Биржевые маклеры, работающие на рынках биржевых товаров, ценных бумаг, именуются также брокерами.[17]

Торговый маклер, также как и торговый агент, работает на результат. Но в отличие от последнего маклер вправе требовать вознаграждения от обеих сторон контракта, если иное не вытекает из соглашения, либо местного обычая.

В литературе подчеркивается, что, как правило, торговый маклер, посредничая, не заключает договоры. Он готовит тексты договора, согласовывает его со сторонами и представляет сторонам на подпись в окончательном виде. Вместе с тем, маклер несет ответственность перед сторонами за убытки, причиненные по его вине.

В тех случаях, когда маклер наделяется представительскими функциями, его полномочия восходят к §§ 164, 167 ГГУ (Представительство). [18]

Согласно Швейцарскому обязательственному закону (§§ 412-418) маклерский договор обязывает маклера принять на себя поручение по подысканию, за известное вознаграждение, возможности заключить договор или по оказанию посредничества при заключении договора. В случае наделения маклера представительскими функциями, он становится negociateur.

Но чаще маклеру  отводится чисто посредническая роль. Он сводит стороны и готовит  для них документы. В этом случае он является indicateur.[19]

Вместе с  тем, правовое положение маклеров и некоторые особенности в регламентации их деятельности часто зависят от законодательства, принятого на уровне кантонов. Это вытекает из § 418 ШОЗ /Оговорка о кантональном праве/, предусматривающего право кантонов вырабатывать особые постановления относительно работы биржевых маклеров, присяжных маклеров и посредников по подысканию работы.

В Италии посредником (mediatore) является тот, кто сводит стороны с целью заключения сделки, но не связан ни с одной из них отношениями «сотрудничества, зависимости или представительства» (ст. 1754 ГК Италии).

Так же, как маклер в Германии и Швейцарии, а куртье – во Франции, посредник в Италии, как правило, не заключает договоры. Вместе с тем, законодательства этих стран такую возможность предусматривают. В этом случае, на посредников распространяются общие нормы о представительстве.

Следует отметить тот факт, что дореволюционному гражданскому праву России маклер как простой  посредник тоже был известен. А.Г. Гусаков, осуществивший наиболее подробный анализ правового положения агентов в дореволюционной России и европейских странах[20], видел большие трудности в выделении единого общего признака, достаточного для определения этого правового типа именно по причине большого разнообразия агентской деятельности. Анализируя судебную практику, закон и обычай, главным образом нормировавший, по мнению автора, деятельность агентов в России, А.Г. Гусаков считал, что маклер (в отличие от агента, имевшим постоянную связь с определенным предприятием), будучи «доступным всякому», должен был быть «беспристрастным и внепартийным посредником2.

Действующий ГК РФ не содержит норм, регламентирующих маклерский договор. Нет их и в  специальных актах гражданского законодательства, несмотря на то, что  посреднические операции такого рода широко распространены в отечественном торговом обороте. Вряд ли вызовет возражение то утверждение, что целью посреднического (маклерского) договора является заключение (изменение, прекращение) договора между принципалом и 3-м лицом, что соответствует цели агентского договора.

Вместе с  тем, действия посредника ограничиваются работой только на подготовительной стадии возникающих (изменяющихся, прекращающихся) правоотношений. Простой посредник не участвует в сделке в качестве представителя, равно как не участвует в процессе исполнения договора. Отсутствие определенности относительно природы простого посреднического договора, а также четкости на этот предмет в законодательстве, приводит к тому, что на практике посреднические (маклерские) договоры квалифицируются как договоры на возмездное оказание услуг (Глава 39 ГК РФ), а не как агентские договоры (Глава 52 ГК РФ), что нельзя признать правильным. В качестве примера такого понимания можно привести одно из судебных дел, описанных Ю.В. Романцом в работе «Система договоров в гражданском праве России».

Между банком и  коллегией адвокатов был заключен договор, в соответствии с которым коллегия адвокатов приняла на себя обязанность выполнить работу по взысканию денежных средств с заемщика в пользу банка во внесудебном порядке. Банк обязался уплатить коллегии адвокатов вознаграждение в размере 10% суммы взысканных средств. В порядке исполнения поручения коллегия выполнила работу, направленную на погашение кредитной задолженности: были проведены переговоры, составлены проекты мировых соглашений, договоров об урегулировании долговых обязательств. В результате проделанной работы банк и заемщик подписали договор об урегулировании долговых обязательств, и заемщик перечислил банку сумму долга.

Коллегия адвокатов  предъявила иск о взыскании с банка вознаграждения за выполненную работу в размере 10% уплаченной заемщиком суммы.

Суд первой инстанции  в иске отказал, сославшись на то, что  заключенный между банком и коллегией  адвокатов договор является обязательством поручения. Договор поручения предполагает обязанность поверенного совершить юридические действия. Поскольку договор об урегулировании долговых обязательств был подписан руководителем банка, а не поверенным, коллегия адвокатов, не совершившая юридических действий, не вправе требовать вознаграждения.

Кассационная  инстанция решение отменила и  иск удовлетворила. При этом она  исходила из того, что между истцом и ответчиком был заключен не договор  поручения, а договор возмездного  оказания услуг. Предметом договора являлось оказание фактических услуг, выражающихся в проведении переговоров с должником, составлении проектов мировых соглашений и договора об урегулировании долговых обязательств. Поскольку фактические услуги были оказаны, банк обязан выплатить договорное вознаграждение.[22]

В юридической  литературе было высказано мнение о  том, что фактические посреднические услуги агента, составляющие существенную часть «иных2 действий в рамках предмета договора агентирования, de lege ferenda могут быть единственным предметом такого договора. Неизменным, по мнению А.В. Егорова, должно остаться действующее регулирование в части, не допускающей совершения по агентскому договору фактических действий непосреднического характера в качестве единственной функции агента.[23]

Действительно, фактические действия непосреднического характера, вполне вписывающиеся в конструкцию агентского договора, носят вспомогательный (дополнительный) характер по отношению к тем действиям (юридического и фактического свойства), которые подчинены цели агентского договора, и, в конечном счете, формируют правоотношения сторон как агентские. Вместе с тем, представляется, что фактические действия посреднического характера (маклерский договор) de lege lata вполне могут составлять предмет отдельного агентского договора.

Нюансы агентского договора

При заключении договора агентирования необходимо обратить внимание на его отличие  от договора поставки, чтобы не допустить  возможности переквалификации такой сделки. Для этого агентские правоотношения необходимо грамотно оформить:

1. Агент должен  действовать за счет принципала.

2. Поручение  агенту дается в виде письменного  задания с подробной расшифровкой поручения. Например, нельзя написать просто «закупка товара». Задание необходимо детализировать. Как правило, поручение оформляется отдельными документами (на месяц или конкретную партию товара).

3. По итогам  задания или по истечении определенного  времени агент обязан представить  принципалу отчет о проделанной  работе.

4. Агент не  формирует самостоятельно цену  товара. Если все же он ее устанавливает, то это должно быть зафиксировано в договоре.

5. Необходимо  вести правильный бухгалтерский  учет операций по агентскому договору.

Для того чтобы  не дать контролерам возможности  переквалифицировать агентское  соглашение в договор поставки, отношения между агентом и принципалом должны быть документально оформлены. Так, партнерам следует позаботиться о наличии следующих бумаг: агентского договора, поручения, отчетов агента, накладных, платежных документов, других документов со ссылкой на договор.

К тому же агентское  соглашение должно быть составлено таким  образом, чтобы была ясна мотивация  каждой из сторон для его заключения. На первом этапе партнерам необходимо получать существенную прибыль. Данная концепция вытекает из установленной законодателем презумпции деловой цели и следующего из него принципа экономической необоснованности. И только спустя какое-то время компании могут позволить себе подкорректировать суммы своих доходов, объяснив это, например, изменением ситуации на рынке. Это необходимо для того, чтобы инспекторы не могли связать использование агентского договора с экономией на налогах.

4 Внешнеторговые сделки с участием посредников

Посреднические  операции получили широкое распространение  при заключении внешнеторговых договоров российскими участниками внешнеэкономической деятельности. Главная причина этого заключается в том, что для эффективной продажи товара на зарубежном рынке необходимо владеть разносторонней информацией о положении дел на рынке реализуемого товара: о фирмах-покупателях, их платежеспособности и добросовестности при исполнении обязательств, о ценах, требованиях покупателей к качеству данного товара и др. Такими знаниями располагает далеко не каждый производитель экспортного товара, особенно на начальном этапе осуществления внешнеэкономической деятельности.

Не менее  важно хорошо знать зарубежные рынки  и импортерам. Информация о зарубежных фирмах-поставщиках, о ценах и условиях торговли необходима для того, чтобы закупить товар на наиболее выгодных условиях.

Безусловно, посреднические организации, специализирующиеся на таком виде деятельности, имеют опыт работы и владеют необходимой информацией о зарубежных рынках. Поэтому российским экспортерам и импортерам целесообразно воспользоваться услугами посредников. Это поможет им избежать потерь, связанных с недостаточным знанием зарубежного рынка, и освободит от многих проблем, неизбежно возникающих в связи с заключением сделки. Однако в таком случае увеличиваются расходы экспортера и импортера за счет оплаты посреднических услуг.

Правовые аспекты  посреднических сделок определены Гражданским  кодексом Российской Федерации (главы 49, 51 и 52). Они вытекают из договоров поручения, комиссии и агентского договора.

В зависимости  от вида договора, заключенного между  экспортером или импортером, с одной стороны, и организацией-посредником, с другой стороны, между ними складываются определенные взаимоотношения, которые в свою очередь определяют порядок бухгалтерского учета посреднических операций. Именно поэтому при отражении в учете сделки, заключенной с участием посредника, в первую очередь необходимо определить правовой аспект взаимоотношений между участниками данной сделки и с учетом этого строить соответствующие схемы бухгалтерского учета.

Договор поручения:

В соответствии с главой 49 ГК РФ посредник (он называется поверенным) обязуется совершить определенные юридические действия от имени и за счет доверителя – заключить контракт с покупателем экспортного товара или с поставщиком импортного товара. В этом случае посредник не становится стороной внешнеторгового контракта. Отношения по сделке, оформленной таким контрактом, возникают между доверителем (т.е. экспортером или импортером соответственно) и иностранным контрагентом. Поэтому и бухгалтерский учет у экспортера и импортера ведется так же, как и по прямому контракту. Дополнительно за исполнение поручения посреднику начисляется и выплачивается комиссионное вознаграждение.