Холдинговые компании

Значительным шагом для признания согласованности деятельности участников холдинга и необходимости рассматривать их как взаимосвязанную совокупность организаций в отношениях с третьими лицами стало введение в антимонопольное законодательство правового понятия «группа лиц». Согласно ст. 4 Закона о конкуренции все положения указанного Закона, относящиеся к хозяйствующим субъектам, распространяются на группу лиц; положения относительно группы лиц распространяются на каждое входящее в указанную группу лицо. Под хозяйствующим субъектом при этом понимаются российские и иностранные коммерческие организации, некоммерческие организации, за исключением не занимающихся предпринимательской деятельностью, и индивидуальные предприниматели.

Квалификация группы лиц как единого хозяйствующего субъекта имеет большое правовое значение, поскольку меры государственного антимонопольного регулирования применяются ко всем участникам группы лиц, а не к одному из участников. Например, если будет установлено, что один из участников группы лиц допустил нарушение антимонопольного законодательства, то антимонопольный орган при рассмотрении данного правонарушения, вправе выдать предписания также другим участникам группы лиц, способным обеспечить устранение нарушения. Установление доминирующего положения хозяйствующих субъектов в соответствии со ст. 12 Закона о конкуренции осуществляется с учетом группы лиц в целом. Обобщая материалы судебно-арбитражной практики, Н.И. Клейн пишет: при использовании понятия «группа лиц» доля на рынке устанавливается с учетом доли на рынке каждого лица, включенного в группу. Например, если основное общество занимает долю на рынке соответствующего товара 20%, а его дочернее общество на том же рынке 30%, то в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, будут внесены оба эти хозяйственные общества с указанием доли на рынке — 50%⁸².

Согласно требованиям  Положения о порядке предоставления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений⁸³ лица, подающие ходатайства, обязаны указывать группу лиц, в которую входят участники согласуемой сделки либо реорганизуемые организации. В состав представляемых сведений о группе лиц входит информация об основаниях отнесения к группе лиц, производственной деятельности, объемах выпускаемой и поставляемой на рынок продукции и т.д. Если анализ представленной информации о деятельности группы лиц покажет, что в результате совершения сделки, осуществления реорганизации или совершения иных действий, на которые запрашивается разрешение, доминирующее положение группы лиц возникнет или усилится, то антимонопольные органы вправе отклонить представленное ходатайство. Неправильное определение группы лиц и, как следствие, представление недостоверных сведений в соответствии с п. 4 ст. 18 Закона о конкуренции влечет за собой отклонение заявленного ходатайства, а при наличии умысла на представление недостоверных сведений также привлечение виновных лиц к ответственности в соответствии со ст. 19.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Группой лиц в литературе признается «некоторая конгломерация юридически самостоятельных субъектов, взаимосвязанных отношениями экономической (управленческой) зависимости»⁸⁴. Понятия «аффилированные лица» и «группа лиц» относятся друг к другу как общее к частному, поскольку лица могут быть признаны аффилированными по иным критериям, а не только в связи с принадлежностью к группе лиц (в ст. 4 Закона о конкуренции наряду с группой лиц перечислены еще ряд критериев отнесения юридических лиц к числу аффилированных).

Аффилированные лица — англоязычный термин (to affiliate, affiliated company, affiliation), который обозначает взаимоотношения между двумя и более хозяйствующими субъектами, основанные на различных формах зависимости и контроля. В законодательстве различных стран в зависимости от цели использования этого понятия устанавливаются различные количественные и качественные критерии определения экономической зависимости между субъектами предпринимательской деятельности. Под аффилированными лицами Закон о конкуренции понимает физических и юридических лиц, способных оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Понятие «аффилированное  лицо» раскрывается в Законе о  конкуренции путем перечисления его общих признаков и приведения перечня лиц, относимых к числу аффилированных. «К общим признакам аффилированных лиц, — пишет К.Ю. Тотьев, — следует отнести состав аффилированных лиц, основания аффилированности, степень зависимости одних лиц от других и правовую форму этой зависимости». При этом автор под составом аффилированности понимает — предусмотренный законом исчерпывающий перечень признаков, характеризующих конкретное лицо как аффилированное; под основанием аффилированности — юридические факты, позволяющие в соответствии с законом отнести тот или иной субъект к аффилированным лицам ⁸⁵.

Законодатель перечисляет  возможные основания, в связи  с которыми возникает право распоряжаться  более чем 50% голосов: приобретение голосующих акций (вкладов, долей) в результате их покупки, получения в доверительное управление, совместной деятельности, заключения договора поручения. Перечень оснований отнесения лиц к группе лиц по этому критерию является открытым — Закон о конкуренции определяет, что группа лиц возникает и в результате других сделок или по иным основаниям, когда лицо приобретает право распоряжаться более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (вклады, доли), составляющие уставный или складочный капитал юридического лица.

Антимонопольное законодательство, в отличие, например, от налогового, выделяющего категорию взаимозависимых лиц (ст. 20 НК РФ), наиболее полно отражает критерии экономической зависимости и субординации хозяйствующих субъектов, ведущие к образованию холдинга. Во-первых, владение определенной долей в уставном капитале хозяйственного общества не является единственным основанием для признания лиц аффилированными. Во-вторых, в Законе о конкуренции речь идет о праве распоряжаться определенным количеством голосов, составляющих уставный (складочный) капитал хозяйственного общества, вне зависимости от основания возникновения этого права — наличие акций (вкладов, долей) в собственности, в доверительном управлении, в залоге, если договор залога предусматривает право залогодержателя распоряжаться предметом залога и т.д. Так, например, если лицу, которое уже имеет 10% голосующих акций, будет выдана доверенность на право голоса еще на 12% голосующих акций, то это лицо, приобретая право распоряжаться более 20% общего количества голосов, приходящихся на акции, составляющие уставный капитал акционерного общества, становится аффилированным лицом этого общества. В-третьих, Закон о конкуренции употребляет понятие «количество голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица», т.е. применительно к акционерным обществам речь идет не только об обыкновенных акциях, но также и о привилегированных, когда их владельцы в соответствии с Законом об АО получают право голоса по этим акциям. В этом смысле в отличие от налогового законодательства, наступает полная ясность в вопросе квалификации лиц, как аффилированных.

Участники холдинговых  компаний являются аффилированными  лицами по целому ряду критериев и, прежде всего, по принадлежности к одной группе лиц. Основное хозяйственное общество (товарищество) и его дочерние общества составляют группу лиц и рассматриваются как единый хозяйствующий субъект; преобладающее общество (товарищество) в силу распоряжения более чем 20% голосов зависимого общества является его аффилированным лицом.

Для обеспечения прозрачности взаимоотношений между хозяйствующими субъектами, при которой понятно, кто влияет на политику и определяет решения той или иной организации, законодательство устанавливает жесткие требования к учету и информированию юридическим лицом других участников гражданского оборота и государственных органов о наличии у него аффилированных лиц.

Согласно ст. 89 Закона об АО, ст. 50 Закона об ООО хозяйственные общества должны хранить списки своих аффилированных лиц. Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг 30 сентября 1999 г. утвердила Постановление «О порядке ведения учета аффилированных лиц и представления информации об аффилированных лицах акционерных обществ»⁸⁶. Согласно этому Постановлению акционерные общества обязаны вести учет своих аффилированных лиц, а так же своевременно уведомлять регистрирующий орган о появлении новых аффилированных лиц в 3-х дневный срок с момента, когда стало известно об аффилированности этих лиц. Наряду с акционерным обществом и сами аффилированные лица обязаны в письменной форме уведомить акционерное общество о принадлежащих им акциях с указанием количества и категории.

Интересным представляется, что Положение вводит и определяет (правда в сноске — к п. 9) еще одно понятие — «группа взаимосвязанных организаций», под которой понимает объединение дочерних и зависимых обществ. Группа взаимосвязанных организаций может раскрывать информацию об операциях с аффилированными лицами в сводной бухгалтерской отчетности.

Приведенные нормы из Положения по бухгалтерскому учету  операций с аффилированными лицами являются еще одной иллюстрацией актуальности разработки общего для  различных отраслей законодательства понятия, отражающего наличие отношений зависимости одного субъекта предпринимательской деятельности от другого (других) лица. Сопоставление понятий «аффилированные лица» и «взаимозависимые лица», «группа взаимосвязанных организаций» показывает, что они отражают суть одного экономико-правового явления — экономической зависимости одного лица от другого. К сожалению, антимонопольная, налоговая отрасли законодательства, законодательство по бухгалтерскому учету пользуются различными подходами, различными критериями установления зависимости лиц, различным понятийным аппаратом.

Представляется, что нужно  избавиться от различных критериев установления экономической зависимости и добиться единства методологических основ, а возможно, и терминологии в гражданском, антимонопольном, налоговом и других отраслях законодательства. Такой подход облегчит правоприменительную практику, обеспечит прозрачность отношений экономической зависимости, поскольку при «сквозных» критериях ее установления в различных отраслях законодательства попытки «завуалировать» отношения субординации и контроля в интегрированных группах предпринимателей будут минимизированы.

Для самих холдинговых  компаний это было бы так же важно, поскольку избавило бы их от необходимости позиционировать себя для различных целей по различным критериям.

Холдинговые компании как  одна из разновидностей экономической концентрации являются объектом антимонопольного контроля. Важно отметить, что антимонопольный контроль не имеет целью запретить хозяйственную интеграцию и экономическую концентрацию, а направлен на предотвращение ограничения конкуренции и возникновения монопольных структур.

Действующее законодательство применительно к холдингам предусматривает  следующие основания установления антимонопольного контроля:

1) создание холдинговых компаний при приватизации в результате преобразования государственных предприятий в акционерные общества (пп. 2.2—2.4 Временного Положения о холдинговых компаниях)⁸⁷;

2) приобретение лицом  (группой лиц) акций (долей)  с правом голоса в уставном  капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 20% указанных акций (долей) (п. 1 ст. 18 Закона о конкуренции);

3) получение в собственность,  пользование или владение одним хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок) превышает 10% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего или передающего имущество (п. 1 ст. 18 Закона о конкуренции);

4) получение прав, позволяющих  определять условия ведения хозяйствующим  субъектом его предпринимательской  деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа (п. 1 ст. 18 Закона о конкуренции);

5) избрание физических  лиц в исполнительные органы, советы директоров хозяйствующих субъектов, суммарная стоимость активов которых по последнему балансу превышает 100 тыс. МРОТ или внесенных в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% (п. 6 ст. 18 Закона о конкуренции);

6) создание коммерческих  организаций, если суммарная стоимость  активов учредителей (участников) по последнему  балансу превышает 200 тыс. МРОТ (п. 4 ст. 17).

Антимонопольный контроль при создании и осуществлении  деятельности холдинговых компаний может осуществляться и по иным основаниям, предусмотренным законодательством, например, при слиянии и присоединении  коммерческих организаций (п. 1 ст. 17 Закона о конкуренции), в результате которого в активах реорганизованного лица окажется контрольный пакет акций (долей участия) другого хозяйственного общества. В этой главе мы рассмотрим наиболее типичные случаи «контактов» такого хозяйствующего субъекта как холдинг с антимонопольными органами.

Антимонопольный контроль может осуществляться в форме  предварительного и последующего. Предварительный  контроль осуществляется до создания, реорганизации, совершения сделки или какого-либо иного действия, являющегося объектом государственного контроля и заключается в рассмотрении антимонопольными органами ходатайств о даче согласия на совершение действий, указанных в ходатайстве в соответствии со ст. 17 и 18 Закона о конкуренции. Наличие согласия антимонопольного органа является в этом случае необходимым условием для совершения действия, указанного в ходатайстве, что означает установление разрешительного порядка осуществления подлежащих государственному контролю действий.

Последующий контроль заключается в рассмотрении антимонопольными органами уведомлений хозяйствующих субъектов об уже совершившихся фактах. Уведомление должно быть направлено в 45-дневный срок с момента совершения соответствующих действий, например, избрания лица в совет директоров.

Государственный контроль за образованием холдинговых компаний в результате приватизации осуществляется в соответствии с Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества и носит разрешительный характер. Согласно этому Положению холдинговые компании создаются при наличии предварительного согласия антимонопольных органов (п. 2.2). Порядок взаимодействия органов Госкомимущества⁸⁸ и Государственного комитета РФ по антимонопольной политике⁸⁹ предусмотрен в совместном Письме Госкомимущества РФ и ГКАП РФ «О порядке взаимодействия Госкомимущества России, комитетов по управлению имуществом и государственных антимонопольных органов России в процессе приватизации государственных предприятий и создании холдинговых компаний»⁹⁰. В соответствии с установленным порядком предложение о создании холдинговой компании (заявка), направляемое в соответствующий орган Минимущества РФ, должно содержать обоснование создания компании, указание целей и задач ее деятельности. Для рассмотрения заявки о создании холдинговой компании Министерством РФ создается комиссия по приватизации, в состав которой включается представитель антимонопольного органа. Решение о создании холдинговой компании принимается соответствующим органом Министерства имущественных отношений после получения согласия антимонопольного органа на создание холдинговой компании и согласования им перечня дочерних предприятий этой компании. Временное положение о холдинговых компаниях содержит ряд императивных запретов на создание холдинговых компаний. Так, не допускается их создание, если оно приводит к монополизации производства тех или иных видов продукции (работ, услуг); запрещено создание холдинговых компаний, владеющих контрольными пакетами акций предприятий, совокупная доля которых на федеральном или местном рынке определенной группы однородных или взаимозаменяемых продуктов составляет более 35%, либо предприятий, которые в совокупности реализуют третьим лицам более 35% общего объема однородных или взаимозаменяемых продуктов, производимых предприятиями, ранее входившими в концерн (корпорацию, союз, ассоциацию или иное объединение) или подведомственными одному органу государственного управления. Согласно Положению не допускается создание холдинговых компаний в целом ряде отраслей, в том числе в торговле, сельскохозяйственном производстве, переработке сельскохозяйственной продукции и производственно-техническом обеспечении сельского хозяйства; общественном питании и бытовом обслуживании населения; транспорте (кроме железнодорожного, трубопроводного транспорта и предприятий, осуществляющих исключительно международные перевозки) и иных сферах деятельности по совместному решению полномочных антимонопольных и приватизационных органов. Таким образом, в Положение изначально закладывались диаметрально противоположные цели: демонополизация экономики и создание организационно-управленческих структур, объективно ограничивающих конкуренцию. Следует заметить, во-первых, что Положение распространяет свое действие только на холдинговые компании, создаваемые путем приватизации, в которых доля государственной собственности в уставном капитале холдинговой компании превышает 25%, а во-вторых, что многие из приведенных антимонопольных запретов фактически не применяются, в том числе из-за своей нерациональности, хотя формально не отменены. Прежде всего, это касается ограничений на создание холдинговых компаний в определенных отраслях экономики. В противоречие Закону о конкуренции, в Положении о холдинговых компаниях отсутствует оценочный подход к соотношению уменьшения конкуренции на определенных товарных рынках и положительных социально-экономических последствий вследствие создания холдинговой компании.