Внешнее управление и процедура банкротства

а) договор должен быть не исполнен сторонами полностью или частично;

б) исполнение договора повлечет убытки для должника по сравнению с аналогичными договорами, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах;

в) договор препятствует восстановлению платежеспособности должника.

Внешнему управляющему предоставляется три месяца с  момента введения внешнего управления, с тем, чтобы отказаться от исполнения договоров и иных сделок должника.

Вместе с тем не допускается отказ от исполнения следующих договоров:

• заключенных в ходе наблюдения с согласия временного управляющего;
• заключенных в ходе финансового оздоровления с согласия административного управляющего либо собрания кредиторов (при этом признается, что такие договоры должны быть заключены в соответствии с положениями Закона о банкротстве 2002г.).

Следует заметить, что  проблема, связанная с возможностью отказа от исполнения сделок должника, в научной литературе получила название «проблемы текущих контрактов» (она стала объектом исследования некоторых авторов). Суть ее заключается в том, что существует некоторое количество договоров, заключенных должником, срок исполнения которых приходится на период внешнего управления. Это означает, что такие требования являются текущими и не подпадают под действие моратория. Вместе с тем исполнение таких договоров не всегда согласуется с целью восстановления платежеспособности должника. Поэтому вполне обоснованной выглядит позиция законодателя, в соответствии с которой управляющий вправе оценить необходимость исполнения соответствующих договоров должника и в случае ее отсутствия отказаться от них.

Итак, внешний управляющий  назначается арбитражным судом, он заменяет руководителя должника. На него возлагаются обязанности по выведению предприятия из кризиса, поэтому он должен соответствовать определенным требованиям, иметь соответствующую квалификацию и высшее образование.

ГЛАВА 2. Разработка и проведение процедуры  внешнего управления

2.1 План внешнего управления

Одной из основных обязанностей внешнего управляющего во внешнем управлении является разработка плана внешнего управления и осуществление мероприятий по его реализации. В течение одного месяца с момента своего утверждения внешний управляющий должен разработать план внешнего управления, который затем представляется на утверждение собранию кредиторов (п. 1 ст. 106 Закона о банкротстве 2002 г.). Утвержденный собранием кредиторов план внешнего управления вместе с протоколом собрания представляется внешним управляющим в арбитражный суд. Однако в случае если в течение четырех месяцев с даты введения внешнего управления в арбитражный суд не будет представлен план внешнего управления, утвержденный собранием кредиторов, арбитражный суд может принять решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. По мнению ряда авторов, сам по себе факт непредставления арбитражному суду плана внешнего управления не может служить основанием для признания должника банкротом. В этом случае должны быть выявлены причины непредставления плана и фактическое положение должника. Вместе с тем, если внешнее управление было введено в случае досрочного прекращения финансового оздоровления, то основанием для принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства может служить непредставление в арбитражный суд плана внешнего управления в течение двух месяцев с даты введения внешнего управления (п. 5 ст. 107 Закона о банкротстве 2002 г.). Разработка плана внешнего управления является обязанностью внешнего управляющего, причем исключительной, поскольку Закон о банкротстве 2002 г. устанавливает (п. 2 ст. 96), что до даты утверждения внешнего управляющего арбитражный суд возлагает исполнение обязанностей и осуществление прав внешнего управляющего, установленных законом, за исключением составления плана внешнего управления, на лицо, исполнявшее обязанности временного управляющего или административного управляющего. В практике арбитражных судов уже возникал вопрос о том, ограничены ли полномочия внешнего управляющего по распоряжению имуществом должника рамками полномочий, установленных для руководителя организации-должника. Высший Арбитражный Суд РФ в п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 7 августа 1997 г. № 20 разъяснял, что при решении этого вопроса арбитражным судам нужно исходить из следующего.[2, с.65]

При введении внешнего управления арбитражный суд назначает арбитражного управляющего, полномочия которого определены в законе. Эти полномочия включают в себя и право распоряжаться имуществом должника без каких-либо ограничений. Следовательно, ограничение полномочий, установленных для руководителя организации-должника при распоряжении имуществом должника, на внешнего управляющего не распространяются (например, необходимость одобрения советом директоров сделок, совершенных руководителем организации, свыше определенной суммы, предусмотренной в уставе должника). Это положение применимо и к действующему Закону о банкротстве 2002 г. Следует заметить, что закон не предусматривает детальной регламентации формы и содержания плана внешнего управления. Однако в отличие от ранее действовавших законов Закон о банкротстве 2002 г. в большей степени уделяет внимание этим категориям. Так, план внешнего управления согласно ст. 106 Закона о банкротстве 2002 г. должен содержать как минимум три группы положений:

1) положения, касающиеся  конкретных мер по восстановлению  платежеспособности должника (причем должны быть указаны не только сами меры, но и обоснование возможности восстановления платежеспособности должника в установленный срок);

2) положения, предусматривающие срок восстановления платежеспособности должника;

3) положения, касающиеся разграничения компетенции между собранием кредиторов и комитетом кредиторов в части утверждения сделок должника, если такое разграничение не установлено собранием кредиторов или имеются основания для перераспределения компетенции между собранием кредиторов и комитетом кредиторов (п. 3 ст. 106 Закона о банкротстве 2002 г. Следует заметить, что Закон о банкротстве 2002 г., как и Закон о банкротстве 1998 г., в качестве основной цели внешнего управления предусматривает восстановление платежеспособности должника. При этом платежеспособность должника признается восстановленной, если отсутствуют формально установленные признаки банкротства (п. 1 ст. 106 Закона о банкротстве 2002 г.). Это означает, что должник в установленные планом сроки должен удовлетворить требования кредиторов или иным образом прекратить обязательства, чтобы к моменту окончания внешнего управления у него отсутствовала задолженность, просроченная более чем на три месяца. Арбитражная практика исходит из того, что платежеспособность должника считается восстановленной при условии погашения задолженности по сумме основного долга, существовавшего на момент введения внешнего управления и отсутствия просроченной текущей задолженности. Показательным в этом отношении является следующий пример из судебно-арбитражной практики. Арбитражным судом рассмотрено дело несостоятельности ОАО, по результатам которого признан факт неплатежеспособности должника. В ходе проведения внешнего управления предприятием-должником заключен договор аренды нежилых помещений сроком на 10 лет с ЗАО, во исполнение условий которого арендатор (ЗАО — банк) внес арендную плату путем перечисления суммы основного долга на счета кредиторов ОАО (арендодателя) согласно реестру требований кредиторов. Разрешая вопрос о восстановлении платежеспособности должника, суд в силу ст. 3, 4, 82 Закона о банкротстве 1998 г, правомерно исходил из обязанности ОАО произвести расчет с кредиторами по основному долгу, имевшему место на момент введения внешнего управления. Признав данный факт доказанным и установив отсутствие текущих обязательств, областной арбитражный суд определением производство по делу прекратил в связи с восстановлением платежеспособности должника.

По итогам внешнего управления внешний управляющий должен составить отчет внешнего управляющего, который представляется собранию кредиторов. В зависимости от оснований прекращения внешнего управления (восстановление платежеспособности, установление невозможности восстановления платежеспособности или окончание установленного срока внешнего управления) внешний управляющий предлагает собранию кредиторов принять одно из следующих решений:

• о прекращении внешнего управления в связи с восстановлением платежеспособности должника;
• о заключении мирового соглашения;
• о продлении установленного срока внешнего управления;
• о прекращении внешнего управления и об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Таким образом, в плане внешнего управления должны быть предусмотрены меры по восстановлению платежеспособности должника. Это может быть:

• перепрофилирование производства;
• закрытие нерентабельных производств;
• ликвидация дебиторской задолженности;
• продажа части имущества должника;
• уступка прав требования должника;
• исполнение обязательств должника собственником имущества должника-унитарного предприятия или третьим лицом (третьими лицами);
• продажа предприятия (бизнеса) должника;
• иные способы восстановления платежеспособности должника.

2.2 Меры восстановления платежеспособности при внешнем управлении

Внешнее управление включает в себя комплекс различных мероприятий как финансово-экономического, так и организационного характера. В рамках внешнего управления могут осуществляться: перепрофилирование производства (комплекс мероприятий, направленных на изменение специализации (профиля) должника), закрытие нерентабельных производств, ликвидация дебиторской задолженности, продажа части имущества должника, уступка прав требования, исполнение обязательств должника собственником имущества должника — унитарного предприятия или третьими лицами, продажа предприятия должника.

Выбор той или иной меры по восстановлению платежеспособности должника зависит от различных факторов, в частности от особенностей правового статуса должника, специфики его финансово-хозяйственной деятельности, сроков реализации данной меры в рамках общих сроков внешнего управления и т.д. В число мер, направленных на восстановление платежеспособности должника, законодатель включает продажу предприятия должника (ст. 110 Закона о банкротстве 2002 г.). Под предприятием должника понимается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности (земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукция, права требования, права на обозначения, индивидуализирующие должника, другие исключительные права, за исключением прав и обязанностей, которые не могут быть переданы другим лицам). Более того, продажа предприятия по смыслу Закона о банкротстве 2002 г. рассматривается как продажа бизнеса должника.

Особенностью продажи  предприятия должника является то, что в состав имущественного комплекса  не включаются долги, т.е. денежные обязательства и обязательные платежи, срок исполнения которых наступил на дату принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

Продажа предприятия  производится путем проведения открытых торгов, если иное не предусмотрено  планом внешнего управления (например, в плане внешнего управления может быть установлено, что предприятие подлежит продаже без торгов по цене не ниже установленной планом внешнего управления).[7, с. 203]

По общему правилу  продажа предприятия осуществляется путем проведения открытых торгов в форме аукциона, однако возможны и исключения, например, продажа градообразующей организации производится путем проведения конкурса (ст. 175 Закона о банкротстве 2002 г).

Условия и порядок проведения торгов разрабатываются собранием или комитетом кредиторов. Так, решением этих органов устанавливается начальная цена продажи предприятия, выставляемого на торги. При этом, устанавливая общие требования к определению начальной цены продаваемого предприятия, законодатель исходит из следующего:

— начальная цена определяется в соответствии с отчетом независимого оценщика, привлеченного внешним управляющим;

— начальная цена устанавливается исходя из рыночной стоимости имущества, выставляемого на торги;

— начальная цена не может  быть меньше минимальной цены продажи предприятия, определенной органами управления должника.

Торги по общему правилу  должны быть открытыми, если иное не предусмотрено законом. В частности, в силу абз. 2 п. 4 ст. 110 Закона о банкротстве 2002 г. на закрытых торгах продается предприятие, включающее в себя ограниченно оборотоспособное имущество.[7, с. 206]

Следует заметить, что  организатором торгов выступает  либо сам внешний управляющий, либо специализированная организация, привлекаемая на основании решения собрания кредиторов или комитета кредиторов. Не позднее, чем за 30 дней до даты проведения торгов внешний управляющий (организатор торгов) обязан опубликовать сообщение о продаже предприятия на торгах в официальном издании, определяемом Правительством РФ, а также в местном печатном органе по месту нахождения должника. Помимо этого, у лица, организующего торги, возникает право опубликовать указанное сообщение в иных средствах массовой информации. Следует заметить, что вся информация по делам о банкротстве, рассматриваемым после 3 декабря 2002 г, публикуется в «Российской газете». Законодатель предусматривает возможность проведения повторных торгов в следующих случаях:

• если в указанные в сообщении сроки не получено ни одной заявки (предложения) или получена одна заявка (предложение);
• если предприятие не было продано на первых торгах.

Интересен тот факт, что  возможно проведение и третьих торгов при условии, что повторные торги были признаны несостоявшимися или предприятие не было продано. Обязательное опубликование соответствующих сведений в этом случае должно быть осуществлено в течение 14 дней с даты подведения итогов повторных торгов. Кроме того, допускается снижение начальной цены для проведения третьих торгов, однако не более чем на 10% от первоначально установленной цены.

Если в результате проведения и третьих торгов предприятие не было продано, то собрание кредиторов или комитет кредиторов могут установить иной порядок продажи предприятия на торгах, в том числе посредством публичного предложения. Однако и в этом случае предприятие не может быть продано по цене ниже минимальной цены продажи предприятия, определенной органами управления должника.

При продаже предприятия  посредством публичного предложения  договор купли-продажи предприятия  заключается внешним управляющим  с лицом, предложившим в течение месяца с даты опубликования сообщения о продаже предприятия максимальную цену. Таким образом, в настоящее время продажа предприятия без проведения торгов невозможна. Это важная новелла Закона о банкротстве 2002 г. Результаты проведения торгов отражаются в протоколе, который имеет силу договора. При проведении конкурса, кроме протокола, заключается также договор купли-продажи предприятия, в котором в обязательном порядке должны содержаться сведения о составе и стоимости имущества, включенного в состав предприятия, а именно: сведения о земельном участке, на котором находится недвижимое имущество, характеристики иного недвижимого имущества (дата постройки, степень износа, общая и полезная площадь и т.д.) и наличие обременении (является ли оно предметом залога, передано ли в аренду и др.).

Если вырученной от продажи  предприятия суммы недостаточно для удовлетворения всех требований, то внешний управляющий может  разработать положения мирового соглашения и предложить кредиторам его заключить. Существуют также и иные меры по восстановлению платежеспособности должника. Законом о банкротстве 2002 г регламентируется также порядок предоставления финансовой помощи должнику. Реализация данного положения обеспечивается путем закрепления в Законе о банкротстве 2002 г. (ст.113) возможности одновременного удовлетворения требований всех конкурсных кредиторов собственником имущества должника — унитарного предприятия, учредителями (участниками) должника либо третьим лицом или третьими лицами. Удовлетворение требований конкурсных кредиторов может рассматриваться в качестве основания для утраты должником признаков банкротства. В Законе о банкротстве 2002 г. закреплено положение, согласно которому восстановление платежеспособности должника во время внешнего управления может быть достигнуто и иными способами, помимо перечисленных в ст. 109 закона. В качестве таковых следует рассматривать снятие ранее принятых мер по обеспечению требований кредиторов, введение моратория на удовлетворение требований кредиторов, отказ от исполнения договоров должника, заявление требований о признании недействительными сделок должника (данные меры были рассмотрены ранее). В целях восстановления платежеспособности должника планом внешнего управления может быть предусмотрено увеличение уставного капитала должника — акционерного общества путем размещения дополнительных обыкновенных акций (п. 1 ст. 114 Закона о банкротстве 2002 г.). В этом случае происходит своеобразный обмен долга на предоставление возможности кредитору (или нескольким кредиторам) участвовать в управлении должником. Данные мероприятия могут быть достаточно эффективными при достижении целей внешнего управления. В результате кредитор становится участником юридического лица, т.е. меняет статус конкурсного кредитора на статус участника должника.[2, с. 134] Судебно-арбитражная практика также исходила из признания данных мероприятий в качестве меры по восстановлению платежеспособности должника. Показательным в этом отношении является следующий пример.