Аналіз законодавчого та нормативно-правового забезпечення, щодо наступних понять пов’язаних з інформацією обмеженого доступу: комерційн

 

 

Таємниця про поштовий зв'язок

Кодекси, закони	Стаття	Відповідність	Розбіжності
Закон України «Про поштовий зв'язок »	№ 2	Відносини у   сфері   надання   послуг   поштового    зв'язку регулюються  Конституцією  України ,  цим та іншими законами    України    і    прийнятими    відповідно    до     них нормативно-правовими актами.[3]

 

Таємниця внесків(рахунків)

 

Кодекси, закони	Стаття	Відповідності	Розбіжності
Закон України «Про банки і банківську діяльність»		Усі службовці кредитної організації зобов'язані зберігати таємницю про операції, рахунки і внески їхніх клієнтів і кореспондентів, а так само про інші зведення, установлені кредитною організацією, якщо це не суперечить законові.[6]
Закон України «Про кредитну спілку»		Кредитна спілка та її посадові особи зобов'язані зберігати таємницю щодо рахунків, внесків та інших фінансових операцій, здійснених членами кредитної спілки. [6]

 

РОЗДІЛ 2. АНАЛІЗ ЗАКОНОДАВЧОГО ТА НОРМАТИВНО-ПРАВОВОГО

ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ

 

2.1. Комерційна  таємниця

Ст. 505 ЦК України містить легальне визначення поняття комерційної таємниці. Комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. Наведене в ЦК України визначення комерційної таємниці сформульоване з урахуванням сучасних міжнародно-правових підходів до розуміння комерційної таємниці (TRIPS та NAFTA) і на належному юридико-технічному рівні, хоча й не позбавлене певних недоліків1. Це визначення має міжгалузеве значення в системі законодавства України та підлягає застосуванню під час з'ясування змісту і кваліфікації не тільки цивільних, а й трудових, адміністративно-правових, кримінально-правових, процесуальних та інших правовідносин. При вирішенні питань про співвідношення з закріпленим у ЦК України розумінням комерційної таємниці її інших нормативних визначень, які містяться, наприклад, в ГК України, інших законодавчих та підзаконних правових актах України, слід враховувати наступне. По-перше, ці визначення дублюють або походять від поняття комерційної таємниці, яке наводилось у Законі України "Про підприємства в Україні" 1991 року, котрий втратив чинність з 1 січня 2004 р. У зв'язку з цим, а також через невідповідність сучасним суспільно-економічним умовам та рівню розвитку юридичної науки в Україні такі нормативні визначення поняття комерційної таємниці з необхідністю потребують свого перегляду. По-друге, ЦК України є основним актом цивільного законодавства України (ст. 4 ЦК України), тому саме норма-дефініція статті 505 ЦК України повинна мати пріоритетне застосування порівняно з конфліктуючими нормами права. До наведеного визначення комерційної таємниці може бути висловлене лише те зауваження, що використання терміну "секретна інформація" у цьому формулюванні не узгоджується з традиційною класифікацію інформації в українському законодавстві (див. Закон України "Про інформацію"). Секретною або таємною прийнято називати інформацію, що складає державну та військову таємницю. Комерційна ж таємниця становить вид конфіденційної, а не таємної (секретної) інформації. Важливо розмежовувати поняття комерційної таємниці та ноу-хау. В законодавстві України ноу-хау розглядається, переважно, як сукупність знань, досвіду, навичок і умінь, які приносять їх володільцю певну вигоду. Наприклад, Закон України "Про інвестиційну діяльність" визначає ноу-хау як сукупність технічних, технологічних, комерційних та інших знань, оформлених у вигляді технічної документації, навиків та виробничого досвіду, необхідних для організації того чи іншого виду виробництва, але не запатентованих. [8]

Згідно з п. 1.30 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" ноу-хау розглядається як інформація щодо промислового, комерційного або наукового досвіду. У наведених нормах-дефініціях чітко прослідковується акцентування на категоріях "знання", "навички" та "досвід" як на сутнісних компонентах ноу-хау, тоді як змістом комерційної таємниці є лише інформація. Комерційна таємниця і ноу-хау є самостійними економіко-правовими категоріями, що не можуть підпадати під один правовий режим у зв'язку з розбіжністю ряду їх істотних ознак та різним змістовним наповненням. Зокрема, інформація, яка складає комерційну таємницю, віддільна від особи, як правило, має матеріалізовану або навіть документарну форму та може передаватись від однієї особи іншій у незмінному вигляді. В той же час знання, досвід, навички та уміння, які становлять зміст ноу-хау, невіддільні від їх носія, загальних властивостей інформації не мають, і їх передача в незмінному вигляді практично неможлива через викривлення їх суб'єктивним сприйняттям отримуючою особою. Ноу-хау в наведеному розумінні не піддається документуванню, адже задокументована може бути інформація про досвід, а не сам досвід, навички та вміння. Поняття комерційної таємниці, яке міститься в коментованій статті, вказує на юридично значущі ознаки комерційної таємниці. Ознаками комерційної таємниці є: а) інформаційність комерційної таємниці (в тому розумінні, що комерційна таємниця - це інформація2); б) конфіденційність; в) комерційна цінність та г) захищеність інформації, яка становить комерційну таємницю. Ці ознаки комерційної таємниці є істотними, необхідними та невіддільними. Конфіденційність комерційної таємниці полягає в тому, що інформація, яка становить комерційну таємницю, в цілому чи в певній формі та сукупності її складових має бути невідомою та не бути легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить. Комерційну цінність інформації, яка становить комерційну таємницю, розуміють таким чином, що її використання надає володільцю інформації певні економічні переваги в силу того, що його конкуренти або інші особи такою інформацією не володіють. Комерційна цінність може виражатися в отриманні більших прибутків від реалізації продукції, виробленої з використанням конфіденційних технологій, від розширення ринків збуту тощо. Інформація, що становить комерційну таємницю, має бути предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її конфіденційності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. [8]

Відповідно до ч. 2 ст. 505 ЦК України комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці. Закон не встановлює будь-яких вимог до формалізації об'єктивного вираження інформації, яка становить комерційну таємницю. Відтак, нею можуть бути й відомості, повідомлені усно, зафіксовані письмово, виражені графічно тощо.Не може бути віднесена до комерційної таємниці інформація, яка згідно з Законом України "Про інформацію" підпадає під режим таємної (державна таємниця) або, навпаки, відкритої інформації, наприклад, правила страхування, розроблені страховиком (див. Закон України "Про страхування"). Так само не можуть становити комерційної таємниці відомості, які підлягають обов'язковому опублікуванню, наданню на запит необмеженого кола заінтересованих осіб, а також відомості, щодо яких в законодавстві міститься пряма заборона на поширення на них режиму обмеженого доступу. Наприклад, у ч. 2 ст. 50 Конституції України встановлено, що інформація про стан довкілля, про якість харчових продуктів і предметів побуту ніким не може бути засекречена. Закон України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" передбачає, що фінансова звітність підприємств не становить комерційної таємниці, крім випадків, передбачених законодавством. В Законі України "Про сертифіковані товарні склади та прості і подвійні складські свідоцтва" закріплено норму про те, що регламент сертифікованого складу не може становити комерційної таємниці.Обмеження на застосування режиму комерційної таємниці встановлені також постановою Кабінету Міністрів України від 9 серпня 1993 р. N 611 "Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці". Так, комерційну таємницю не становитимуть: 1) установчі документи, документи, що дозволяють займатися підприємницькою діяльністю та її окремими видами; 2) інформація за всіма встановленими формами державної звітності; 3) дані, необхідні для перевірки обчислення і сплати податків та інших обов'язкових платежів; 4) відомості про чисельність і склад працюючих, їхню заробітну плату в цілому та за професіями й посадами, а також наявність вільних робочих місць; 5) документи про сплату податків і обов'язкових платежів; 6) інформація про забруднення навколишнього природного середовища, недотримання безпечних умов праці, реалізацію продукції, що завдає шкоди здоров'ю, а також інші порушення законодавства України та розміри заподіяних при цьому збитків; 7) документи про платоспроможність; 8) відомості про участь посадових осіб підприємства в кооперативах, малих підприємствах, спілках, об'єднаннях та інших організаціях, які займаються підприємницькою діяльністю; 9) відомості, що відповідно до чинного законодавства підлягають оголошенню.Зазначена постанова Кабінету Міністрів України N 611 від 09.08.93 р. сьогодні не відповідає вимогам ч. 2 ст. 505 ЦК України, оскільки відомості, які не можуть бути віднесені до комерційної таємниці, повинні визначатися не підзаконним нормативно-правовим актом, а законом, якого, однак, в Україні поки що не прийнято.[7]

2.2. Службова  таємниця

Службовими таємницями зокрема є:

- план проведення контрольних  заходів на термін до часу  повідомлення підконтрольних об'єктів про початок проведення контрольного заходу;

- виявлені під час проведення контрольного заходу порушення, зловживання до повного документального підтвердження й закріплення в актах, а також заплановані з цією метою раптові інвентаризації готівки й майна, контрольні заміри та інші ревізійні дії;

- надані правоохоронними  органами оперативні та інші  відомості щодо діяльності підконтрольних об'єктів (вчинених порушень, зловживань посадових осіб, дані посадовими особами письмові пояснення, протоколи допиту з конкретних питань тощо);

- конкретні пояснення  посадових осіб щодо виявлених фактів зловживань, крадіжок тощо;

- відомості, які містяться  у зверненнях громадян щодо  їхнього (чи інших громадян) особистого життя, та інша інформація, що зачіпає (порушує) їх права та законні інтереси;

- документи, що становлять  внутрішньовідомчу службову кореспонденцію (доповідні записки, листування між  підрозділами, матеріали колегій тощо), якщо вони пов'язані з розробкою напряму діяльності підрозділів внутрішнього фінансового контролю Мінвуглепрому, процесом прийняття рішень і передують їх прийняттю;

- інформація банківських  і фінансових установ, підготовлена на запити підрозділів внутрішнього фінансового контролю Мінвуглепрому;

- чернетки матеріалів проведення контрольних заходів.[4]

2.3. Таємниця  листування

Стаття 163. Порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв'язку або через комп'ютер.

1. Порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв'язку або через комп'ютер,- караються штрафом від п'ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі до трьох років.

2. Ті самі дії, вчинені  щодо державних чи громадських  діячів, або вчинені службовою особою або з використанням спеціальних засобів, призначених для негласного зняття інформації,- караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

І. Об'єктом злочину є конституційне право громадян на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції.

2. Предметом його є відомості, що передані чи передаються громадянами шляхом листування або телефонних розмов, а також повідомлення громадян, які передаються або були передані телеграфом чи за допомогою інших засобів зв'язку, а також через комп'ютері становлять таємницю громадянина (громадян). Отже, обов'язковими ознаками зазначених відомостей і повідомлень як предмета цього злочину є їхній характер (вони становлять таємницю громадянина) і спосіб передачі (вони передані чи передаються засобами зв'язку, під якими розуміється технічне обладнання, що використовується для організації зв'язку, або через комп'ютер - електронною поштою). Не можуть бути визнані предметом цього злочину відомості та повідомлення, які містяться в службовій кореспонденції, в також відомості та повідомлення, що містяться у приватній кореспонденції, яка передається через третіх осіб, за допомогою тварин чи в інший спосіб.

Незаконне ознайомлення із службовими кореспонденцією, телефонними розмовами, телеграфними та іншими повідомленнями та їх розголошення за наявності для того підстав можуть розглядатися як комерційне шпигунство (ст. 231), розголошення комерційної таємниці (ст. 232), розголошення державної таємниці (ст. 328), передача відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави (ст. 330), розголошення відомостей військового характеру (ст. 422).

3. Об'єктивну сторону злочину  становить порушення таємниці. 1) листування. 2 ) телефонних розмов; 3) телеграфних повідомлень; 4) інших повідомлень, що передаються засобами зв'язку чи через комп'ютер.

Порушення вказаної таємниці полягає у вчиненні будь-яких дій, що полягають у незаконному ознайомленні з відомостями та повідомленнями приватних осіб, що передаються засобами зв'язку або через комп'ютер, без згоди громадянина або з недотриманням встановленого законом порядку ознайомлення з такими відомостями чи повідомленнями, або їх неправомірному розголошенні. Такими діями можуть бути перлюстрація особистої кореспонденції, ознайомлення зі змістом телеграм, електронної пошти, підслуховування телефонних переговорів, повідомлення сторонніх осіб про факт листування, телефонної розмови, телеграфного чи іншого повідомлення тощо.[8]

2.4. Таємниця  страхування

Стаття 40. Таємниця страхування. Посадові особи Уповноваженого органу у випадку розголошення в будь-якій формі відомостей, що є таємницею страхування, несуть відповідальність, передбачену законом. Конфіденційна інформація щодо діяльності та фінансового стану страхувальника - клієнта страховика, яка стала відомою йому під час взаємовідносин з клієнтом чи з третіми особами при провадженні діяльності у сфері страхування, розголошення якої може завдати матеріальної чи моральної шкоди клієнту, є таємницею страхування.  
Інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить таємницю страхування, надається страховиком у таких випадках:  
 
    -     на письмовий запит або з письмового дозволу власника такої інформації; 

• на письмові вимоги суду або за рішенням суду; органам прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, податкової міліції Державної податкової адміністрації України на їх письмову вимогу стосовно операцій страхування конкретної юридичної або фізичної особи за конкретним договором страхування у разі порушення кримінальної справи щодо даної фізичної або юридичної особи. 

Обмеження стосовно одержання інформації, що містить таємницю страхування, не поширюються на службовців Уповноваженого органу, які в межах повноважень, наданих цим Законом, здійснюють державний нагляд за страховою діяльністю. [11]

2.5. Таємниця  внесків(рахунків)

Ст.21 Закону України "Про кредитні спілки" щодо таємниці рахунків, внесків та  інших фінансових операцій, здійснених членами кредитної спілки, має певні  обмеження щодо можливості протизаконного доступу і збирання інформації про такі операції. Між тим, виконання такої роботи є можливим шляхом вибирання даних з бази даних у "ручному" режимі. Але, зважаючи на великий обсяг  запитуваної інформації, кількість членів кредитної спілки, що отримували доходи на пайові внески, кількість операцій з розподілу доходів на пайові внески та спосіб, яким треба буде вибирати дані, для виконання такої роботи, за нашими оцінкам, знадобиться окремо виділений працівник кредитної спілки і кілька місяців робочого часу.[6]

2.6. Банківська  таємниця

Ст. 60 ЗУ Про банки і банківську діяльність вiд 07.12.2000 № 2121-III

Інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третім особам при наданні послуг банку, є банківською таємницею. { Частина перша статті 60 із змінами, внесеними згідно із Законом N 3024-VI від 15.02.2011 }

Банківською таємницею, зокрема, є:

1) відомості про банківські  рахунки клієнтів, у тому числі  кореспондентські рахунки банків у Національному банку України; { Пункт 1 частини другої статті 60 в редакції Закону N 997-V від 27.04.2007 }

2) операції, які були проведені  на користь чи за дорученням  клієнта, здійснені ним угоди;

3) фінансово-економічний  стан клієнтів;

4) системи охорони банку  та клієнтів;

5) інформація про організаційно-правову  структуру юридичної особи - клієнта, її керівників, напрями діяльності;

6) відомості стосовно  комерційної діяльності клієнтів  чи комерційної таємниці, будь-якого  проекту, винаходів, зразків продукції  та інша комерційна інформація;

7) інформація щодо звітності  по окремому банку, за винятком  тієї, що підлягає опублікуванню;

8) коди, що використовуються  банками для захисту інформації.

Інформація про банки чи клієнтів, що збирається під час проведення банківського нагляду, становить банківську таємницю.

Інформація про банки чи клієнтів, отримана Національним банком України відповідно до міжнародного договору або за принципом взаємності від органу банківського нагляду іншої держави для використання з метою банківського нагляду або запобігання легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, чи фінансуванню тероризму, становить банківську таємницю.