Согласившись с мнением Н.И.
Брылева, можно отметить, что его выводы
в отношении утратившей силу методику
были сделаны верно. В отношении же действующей
методики следует отметить, что законодателем
была совершена та же самая ошибка. Причина
ее в не обращении к общим понятиям философии
познания, не обращении к общим положениям,
связанным с методиками проведения экспертного
исследования.
Можно сказать, что методика
проведения АЭ, ныне действующая, по своей
сути методикой проведения экспертизы
не является, так как содержит всего лишь
перечень коррупциогенных факторов законодательства.
В ней нет никакого указания на последовательность действий эксперта при
проведении АЭ, не указаны методы проведения
экспертизы. Содержится всего лишь положение
о необходимости экспертизы всех норм
НПА или положений проекта НПА в отдельности.
По поводу правил проведения
АЭ можно сказать, что они являются не полными по своему
содержанию, в них отсутствуют сроки проведения
экспертизы, не определяются основные
понятия, в них продублированы положения
ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе».
Лучшим решением со стороны разработчиков
методики и правил явилось бы совмещение
этих документов в один документ. Методику
проведения экспертизы, в которой были
бы определены сроки проведения АЭ, раскрывались
основные понятия, установлены объекты
экспертизы, были отмечены методы проведения
экспертного исследования, порядок действий
эксперта. А также были бы раскрыты коррупциогенные
факторы законодательства. Такой подход
представляется наиболее разумным с позиции
общей теории судебных экспертиз.
3.2 Общая характеристика коррупциогенных
факторов законодательства
Коррупциогенный фактор законодательства
согласно ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе»
- положение НПА (проектов НПА), устанавливающих
для правоприменителя необоснованно широкие
пределы усмотрения или возможность необоснованного
применения исключений из общих правил,
а также положения, содержащие неопределенные
трудновыполнимые и (или) обременительные
требования к гражданам и организациям
и тем самым создающие условия для проявления
коррупции. Пункт 2 Ст. 1 ФЗ «Об антикоррупционной
экспертизе нормативных правовых актов
и проектов нормативных правовых актов»
от 17.07.2009 г. № 172 - ФЗ.
Признаки законодательного
определения коррупциогенного фактора
были выделены Н.А. Лопашенко: 1) положение
НПА и их проектов; 2) по содержанию коррупциогенные
факторы могут быть следующих видов: а) устанавливающие
для правоприменителя необоснованно широкие
пределы усмотрения; б) устанавливающие
для правоприменителя возможность необоснованного
применения исключений из общих правил;
в) содержащие неопределенные требования
к гражданам и организациям; г) содержащие
трудновыполнимые требования к гражданам
и организациям; д) содержащие обременительные
требования к гражданам и организациям;
3) возможно любое сочетание. Факторы могут
находиться не только в совокупности,
но и по отдельности Лопашенко Н. А. Коррупциогенные
факторы: опасная трансформация нормативного
толкования // Законность. 2009. № 10. С. 14..
В утратившем силу постановлении
Правительства № 196 от 5 марта 2009 года было
закреплено понятие коррупционный фактор
законодательства, им признавались положения проектов
документов, которые могут способствовать
проявлениям коррупции при применении
документов, в том числе могут стать непосредственной
основой коррупционной практики либо
создавать условия легитимности коррупционных
деяний, а также допускать или провоцировать
их Пункт 2 Методики проведения экспертизы
проектов нормативных правовых актов
и иных документов в целях выявления в
них положений, способствующих созданию
условий для проявления коррупции: Утверждена
Постановлением Правительства РФ от 05.03.2009
г. № 196 (Утратило силу)..
Представляется, что определение
коррупционного фактора законодательства
как положения документа, способствовало
бы расширительному толкованию такого
понятия. Под документом понимается материальный
носитель с зафиксированной на нем в любой
форме информацией в виде текста, звукозаписи,
изображения и (или) их сочетания, который
имеет реквизиты, позволяющие его идентифицировать,
и предназначен для передачи во времени
и в пространстве в целях общественного
использования и хранения См.: Об обязательном
экземпляре документов: Статья 2 Федерального
закона от 29.12.2004 г. № 77 - ФЗ (в ред. от 11.07.2011)
// Информационная система «Консультант
Плюс».. Существуют разные виды документов:
1) нормативно - правовые документы; 2) документы,
содержащие решения индивидуального характера,
имеющие властно - обязательный характер,
влекущие правовые последствия; 3) документы,
фиксирующие юридические факты См.: Стародубцев
С. В. Об основаниях классификации и видах
юридических документов // Российский
судья. 2006. № 11. С. 38. . Конечно же, под документом
необходимо понимать проект НПА или НПА.
Помимо этого определение
коррупционного фактора в методике проведения
АЭ, утратившей свою силу, не соответствовало
определению, содержащемуся в ФЗ «Об антикоррупционной
экспертизе». В законе содержится понятие
коррупциогенный фактор. Расхождение
этих понятий является следствием того,
что постановление Правительства РФ, утвердившее
старую методику проведения АЭ, было принято
5 марта 2009 г. А сам ФЗ был принят 17 июля
2009 г.
Постановление Правительства
РФ от 26 февраля 2010 г., утвердившее другие
правила и методику проведения АЭ, устранило
расхождение этих понятий. Новые методика
и правила проведения АЭ не содержат определения
понятия коррупциогенный фактор, поэтому необходимо
руководствоваться понятием, содержащимся
в ст. 1 ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе».
Н.А. Лопашенко были проанализированы
проекты постановлений Правительства
РФ, которые на момент издания ее работы,
могли заменить постановление Правительства от 5 марта
2009 г. № 196. Результаты анализа были представлены
в форме таблицы Лопашенко Н. А. Указ. Соч.
С. 18.. Для сравнительной характеристики
старого и нового постановлений необходимо
воспользоваться приемом Н.А. Лопашенко
и результаты отразить в таблице (Приложение
1).
Как видно из указанного приложения
в постановление Правительства № 96 не
вошли 6 коррупциогенных факторов. Это
существование пробела в правовом регулировании,
отсутствие запретов и ограничений для
органов государственной власти или органов местного
самоуправления (их должностных лиц), отсутствие
мер ответственности органов государственной
власти или органов местного самоуправления
(их должностных лиц), отсутствие указания
на формы, виды контроля за органами государственной
власти или органами местного самоуправления
(их должностными лицами), нарушение режима
прозрачности информации, нормативные
коллизии.
По мнению Н.А. Лопашенко,
исключение коррупциогенных факторов,
связанных с контролем над действиями
органов власти и управления, с наличием пробелов
в НПА, с нарушением режима прозрачности
информации, позволяет сделать вывод о
сужении понятия коррупциогенных факторов
См.: Там же. С. 18..
Представляется, что, исключая
такие факторы, разработчики методики,
надеялись на осуществление контроля над органами
государственной власти и органами местного
самоуправления (их должностных лиц) органами
прокуратуры РФ, наличием ведомственного
контроля. По поводу нарушения режима
прозрачности информации можно отметить,
что в настоящее время действует ФЗ «Об
обеспечении доступа к информации о деятельности
государственных органов и органов местного
самоуправления» Об обеспечении доступа
к информации о деятельности государственных
органов и органов местного самоуправления:
Федеральный закон от 09.02.2009 г. № 8 - ФЗ (в
ред. от 11.07.2011) // Информационная система
«Консультант Плюс»., который указывает
способы получения такой информации.
В конце этого параграфа необходимо
отметить, что принятие нового постановления
Правительства № 96, утвердившего новые методику и правила
проведения АЭ, устранило расхождение
понятий коррупционный и коррупциогенный
фактор. Это является правильным решением
со стороны разработчиков указанного
подзаконного НПА. Так как определение
коррупционных факторов, как положений
проектов документов, могло бы дать расширительное
толкование понятия коррупционный фактор.
Ведь документами считаются не только
проекты НПА и сами НПА. Исключение 6 коррупциогенных
факторов позволяет сделать вывод, что
разработчики посчитали, что контроль
за деятельностью органов государственной
власти осуществляется органами прокуратуры
РФ. А право на получение информации о
деятельности органов государственной
власти и местного самоуправления содержится
в ФЗ «Об обеспечении доступа к информации
о деятельности государственных органов
и органов местного самоуправления».
3.3 Коррупциогенные факторы законодательства
Широта дискреционных полномочий. Этот
коррупциогенный фактор раскрывается
в методике проведения АЭ, как отсутствие
или неопределенность сроков, условий, или оснований принятия
решения, наличие дублирующих полномочий
органов государственной власти или местного
самоуправления (их должностных лиц).
В теории административного
права дискреционные полномочия определяются
как полномочия органов государственной власти, позволяющие
действовать по усмотрению в зависимости
от обстоятельств. Дискреция (дискреционная
власть) - решение должностным лицом или
государственным органом какого-либо
вопроса по собственному усмотрению См.:
Тихомиров Ю. А Административное усмотрение
и право // Журнал российского права. 2000.
№ 4. С. 72..
Отсутствие или неопределенность
срока, как признак широты дискреционных
полномочий, означает, что период времени
в течение, которого должностное лицо
должно принять решение по вопросу находящемуся в его компетенции,
фактически не определен. В памятке эксперту
по первичному анализу коррупциогенности
правового акта в ситуациях, когда в правовом
акте срок не определен, применяются словосочетания
«в течение» или «не позднее». Коррупциогенность
повышается с увеличением продолжительности
сроков, установления широкого временного
диапазона.
Отсутствие условий или оснований
для принятия решений, можно охарактеризовать
наличием у должностного лица или государственного
служащего (правоприменителя) выбора права на принятие конкретного
решения. Чаще всего у правоприменителя
всегда существует возможность выбора
двух вариантов принятия решения (положительного
или отрицательного) при анализе правовых
норм, подлежащих применению См.: Там же..
Включение в содержание коррупциогенного
фактора отсутствия условий или оснований
для принятия решения представляется
обоснованным. Так как при применении
НПА по мнению Ю.А. Тихомирова должны использоваться
не абстрактные конструкции, а строгие
юридические формулы: конкретизация общей
нормы путем установления процедур деятельности
субъектов; подробное определение компетенции;
точная привязка нормы к конкретному лицу
и факту См.: Тихомиров Ю. А. Правоприменение
от стихийности к системе // Журнал российского
права. 2007. № 12. С. 33 - 34..
Наличие дублирующих полномочий
органов власти или органов местного самоуправления,
как признак коррупциогенного фактора
широты дискреционных полномочий, позволяет
нескольким государственным органам участвовать
в процессе принятия решений. По мнению М.А. Краснова, Э.В.
Талапиной, В.Н. Южакова, «повышают коррупциогенность
нормы, устанавливающие дублирующие полномочия
разных государственных служащих в рамках
одного государственного органа (например,
федерального и регионального уровня),
а также ответственность нескольких служащих
за одно и то же решение» Краснов М. А.,
Талапина Э. В., Южаков В. Н. Коррупция и
законодательство: анализ закона на коррупциогенность
// Журнал российского права. 2005. № 2. С.
83..
Нагляднейший пример проявления
дублирующих полномочий привел
В.М. Корякин, анализируя нормы ФЗ «О статусе
военнослужащих», он отметил ряд возможностей
для проявления рассматриваемого коррупциогенного
фактораСм.: Корякин В. М. Федеральный закон
«О статусе военнослужащих». Тест на коррупционность
// Право в Вооруженных силах. 2006. № 9. (Информационная
система «Консультант Плюс»). Например, в случае получения
военнослужащим страхового обеспечения
при получении травмы или ранения. Вопросами
страхового обеспечения занимаются три
независимых друг от друга органа. Это
командование воинской части, оно оформляет
справки о денежном довольствии военнослужащего
и об обстоятельствах получения травмы.
Военное медицинское учреждение, выдающее
документ о характере и степени тяжести
травмы. Страховая компания, занимающаяся
производством выплат, если предоставлены
все документы. Как пишет В.М. Корякин:
«во все эти органы военнослужащий, как
правило, ходит сам, выпрашивает и уговаривает
соответствующих должностных лиц» Корякин
В. М. Указ. Соч..
Определение компетенции
по формуле «вправе». Нормативно этот коррупциогенный
фактор определяется как диспозитивное
установление совершения органами государственной
власти или органами местного самоуправления
(их должностными лицами) действий в отношении
граждан и организаций Подпункт
«б» Пункта 3 Методики проведения антикоррупционной
экспертизы нормативных правовых актов
и проектов нормативных правовых актов:
Утверждена Постановлением Правительства
РФ от 26.02.2010 г. № 96..
Диспозитивность дает возможность выбора варианта поведения
или воздержания от определенного варианта
поведения. По мнению В.Н. Южакова, «право
органа не может устанавливаться как диспозитивная
возможность совершения тех или иных действий,
зависящая от усмотрения конкретного
исполнителя» Южаков В. Н. Антикоррупционная
экспертиза нормативных правовых актов
// Вопросы государственного и муниципального
управления. 2008. № 2. С. 25.. Примером служит
п. 7 ст. 29 Закона РФ «О занятости населения».
Согласно этой норме органы службы занятости
при необходимости могут оплачивать стоимость
проезда (до места обучения и обратно)
и расходы, связанные с проживанием граждан,
направленных органами службы занятости
на профессиональную подготовку, переподготовку
и повышение квалификации в другую местность.
При толковании этой нормы можно придти
к выводу, что органы занятости могут оплатить
стоимость проезда, но и могут воздержаться
от оплаты.
Большое количество законов
определяют компетенцию государственного
органа (должностного лица) при помощи
формулировок «вправе», «может» См.: Матковский
С. В. Правовая природа антикоррупционной
экспертизы // Российский следователь.
2008. № 24. С. 30.. По мнению Э.В. Талапиной и
В.Н. Южакова «разделение прав и обязанностей
в нормативных формулах создает неоправданную
иллюзию того, что в определенных случаях
можно использовать полномочие как право
(то есть не осуществлять его)» Талапина
Э. В., Южаков В. Н. Методика первичного
анализа (экспертизы) коррупциогенности
нормативных правовых актов / Под ред.
В.Н. Южакова. М., 2007. С. 16. .