Обычай и закон как источники и факторы эволюции права

Частные законы. Если обратиться теперь к сфере применения закона, необходимо вначале рассмотреть его границы в пространстве и времени. В пространстве его применение обусловлено прежде всего тесной связью между законом и политической властью. В отличие от обычая, который, как мы видели, может быть надгосударственным или подгосударственным, закон, выработанный органом политической власти, применяется теоретически только в рамках юрисдикции этой власти и, следовательно, тесно связан с понятием государства. Однако этот принцип действует с некоторыми важными оговорками. Во-первых, он не означает, что закон непременно относится ко всем гражданам государства; здесь следует избегать двусмысленности: правовая норма, предписанная законом, обязательна для всех, но она может касаться только одной категории людей - таковы, например, законы, охраняющие трудовые права женщин и несовершеннолетних. Правовая норма может относиться и к одному конкретному человеку, например, указ, согласно которому тому или иному гражданину присуждается награда или выдается денежное вознаграждение. Обычно считается, что роль закона не в этом и что он должен носить абстрактный и общий характер. Тем не менее, ничто не мешает тому, чтобы закон применялся к какой-то одной категории граждан или даже к частному лицу. Достаточно, чтобы общество в целом было заинтересовано в их деятельности и испытывало потребность выражать в отношении этих людей свою волю. Этот случай следует отличать от того, что принято называть привилегиями. Привилегии связаны с понятием социального класса не только в экономическом и политическом смысле, который чаще всего вкладывают в этот термин, но также в смысле юридическом. Привилегии не смогли бы существовать в странах с демократическим строем, основанным на равенстве прав. Мы сталкиваемся с ними в иерархических обществах, где каждый социальный класс имеет строго определенный правовой статус, как, например, было в разделенной на касты Индии.

Правосубъектность. С другой стороны, внутренняя связь закона с государством порождает, при некоторых исторических обстоятельствах, проблему правосубъектности. Этот феномен наблюдается тогда, когда политическая власть приходит в упадок или просто пользуется меньшим авторитетом. В качестве одного из наиболее характерных примеров можно привести положение в Западной Европе после нашествия варваров. Нельзя сказать, что в то время закон отсутствовал, поскольку вожди германских племен не поленились создать своды законов для завоеванных ими народов. Однако смешение этнических элементов далеко не завершилось, и почти во всех новых королевствах воз никла необходимость обнародования двух серий законов - одной для римлян, а другой для германцев. Впрочем, эта мера оказалась недостаточной, и при отсутствии мощной законодательной власти это привело к многочисленным правовым конфликтам. Наконец, норма, согласно которой действия законодательных органов определяет гражданство, также часто не срабатывает в уголовных делах. В силу принципа, в соответствии с которым государство, среди прочих важнейших функций, должно обеспечивать порядок и безопасность на своей территории, уголовники-иностранцы подсудны судам той местности, где было совершено преступление, при условии использования процедуры экстрадиции.

Обычай зарождается спонтанно и без объявления, а закон возникает в определенный момент времени, причем его появление обычно сопровождается специальной процедурой, которая в современных государствах носит название «обнародования». Она главным образом состоит в том, чтобы с помощью соответствующих средств ознакомить заинтересованных лиц с нормами закона. Только с этого момента закон вступает в силу. Под него не подпадают действия, совершенные до его вступления в силу: это называется принципом отсутствия обратной силы. Этот аспект закона очень важен: он особенно полезен в уголовных делах, где данный принцип наиболее полно гарантирует безопасность граждан.

Закон остается в силе до тех пор, пока не будет правомерным образом отменен другим законом. Это решение прекрасно согласуется с утверждением, согласно которому закон в наши дни и в развитых обществах является практически единственным источником права. После всего, что уже сказано об обычае, понятно, почему мы не можем придерживаться подобных представлений. Менее догматический и более реалистичный взгляд на вещи позволяет предположить, что когда, после определенного срока действия, закон теряет силу, заменен ли он новыми положениями или нет, его можно, за некоторыми исключениями, считать отмененным, но не посредством формальной и правомерной процедуры, а по обычаю. В рамках социологии права отмена закона может быть как подразумеваемой, так и явной: закон по праву и с достаточным основанием можно считать упраздненным, если он больше не отвечает целям и устремлениям социальной группы.

Официальное и «теневое» правотворчество. В процессе правотворчества можно выделить два направления - официальное правотворчество и «теневое» нормотворчество. Официальное правотворчество представляет собой целенаправленный процесс государственной и общественной деятельности по образованию, поддержанию и развитию системы законодательных актов и правовых норм. Законодательная деятельность является частью правотворчества. Социологию интересуют такие проблемы, связанные с законодательством и законотворчеством, как влияние социальных факторов на законодательный процесс, степень воздействия стратификации общества на правотворчество, изучение подзаконных актов. «Теневое» нормотворчество возникает в случае неудовлетворительного функционирования официальных норм, наличия пробелов в праве, существования неправовых элементов в правотворческой деятельности. В периоды кризисного состояния общества население само создает нормы поведения, которые не предусмотрены в законе, но которыми руководствуется в своей деятельности большое количество людей. Например, в условиях разгула преступности население формирует вооруженные формирования для противостояния бандитизму, хотя существование этих самодеятельных организаций не предусмотрено законом. Исследования показали, что в жизни наряду с юридическим правом существует право фактическое. Это фактическое право и лежит в основе теневого нормотворчества.

3. Юриспруденция.

Область применимости закона находится в естественной зависимости от придаваемого ему смысла: таким образом, она зависит от его интерпретации. Но поскольку наиболее важным толкователем закона является судья, которому передается на рассмотрение дело, мы в соответствии с классическими представлениями должны упомянуть третий из источников права - юриспруденцию.

В узком смысле термин «юриспруденция» обозначает решения судебных органов. Но сразу же возникает вопрос: как судебные органы могут быть источником права? В чем состоит функция судьи, если не в применении уже существующего права? Чаще всего проблема встает перед ним в форме силлогизма. Зная типовой случай, по которому законодатель вынес решение, судья должен выяснить, соответствует ли конкретный случай, переданный ему на рассмотрение, этому типовому случаю, и сделать надлежащие выводы. В принципе непонятно, каким образом работа судьи может изменять существующие правовые нормы и тем более добавлять новые. Это на первый взгляд кажется справедливым в отношении правовых систем большинства современных западных стран. Гораздо в меньшей степени оно справедливо для обществ, где закон игнорируется или мало используется, а население преимущественно пользуется обычным правом. В таких обществах - идет ли речь о первобытных народах, средне вековой Европе, или даже в какой-то мере о современной Великобритании, где господствует прецедентное право, - роль судьи значительно важнее. Естественно, что здесь судья проявляет гораздо большую инициативу, причем до такой степени, что производит впечатление живого источника права. Поэтому можно рассматривать судебную практику как один из источников права. В литературе, однако, существует точка зрения, согласно которой судебная практика не творит право. Такой точки зрения, например, придерживается французский исследователь Анри Леви-Брюль. Согласно его аргументам, большинство правовых норм никогда не обсуждалось в судах, поскольку эти нормы единодушно признавались. Причем это как раз самые важные нормы. С другой стороны, указывает он, было бы серьезной ошибкой считать, что в обществах, где господствует обычное или прецедентное право, судья смог бы разрешить спор, представленный ему на рассмотрение, исходя только из своих личных убеждений. Вынося приговор, он обязательно руководствуется общественным мнением. Несомненно, что обычай не диктует ему решение явным образом, но он оказывает на судью скрытое и непреодолимое давление, и роль судьи состоит в поиске не нового решения, а того, которое наиболее соответствует требованиям общественного мнения.

Юриспруденция в Риме. Применительно к рассматриваемой нами проблеме римское право играет особую роль. Во-первых, в юридическом арсенале римлян закон занимал далеко не первое место: он охватывал лишь сравнительно небольшой сектор их социальной жизни. Значит ли это, что они жили в режиме обычного права? Тоже нет. В их весьма оригинальной судебной системе судопроизводство было великим двигателем юридического прогресса. Однако важными источника ми права были не решения судей, как может показаться на первый взгляд - они мало на что влияли. Первостепенное значение, напротив, имел анализ условий, в которых могло быть возбуждено дело по иску. Так вот, решение на этот счет принимал не судья. Это был законодатель, и прежде всего магистрат, которого не следует путать с судьей, поскольку он не участвовал в судебных процессах, и которого называли претором. Усилия целой группы профессиональных юристов были направлены на то, чтобы с бесконечной проницательностью определить, в каких именно пределах иск мог получить удовлетворение в суде. Эту совместную работу преторов и юристов в Риме называли юриспруденцией. Конечно, она была чрезвычайно плодотворной как источник права, но обозначала нечто совершенно иное по сравнению с нынешним понятием юриспруденции.

Юриспруденция в современных обществах. В современных правовых обществах роль судьи, казалось бы, должна сводиться к тому, чтобы, руководствуясь готовым законом, вывести из него решение применительно к конкретному случаю. Однако, если поразмыслить, все выглядит не так просто. Такая теория предполагает, что законодатель наперед ответил на все вопросы, стоящие перед судьей. Но ведь очевидно, что законодатель не в состоянии предвидеть все многочисленные и сложнейшие проблемы, выдвигаемые социальной жизнью. К тому же надо принять во внимание, что правовые институты имеют по существу динамичный характер. Текст же закона строг или, по крайней мере, обладает минимальной гибкостью. Таким образом, он по определению не способен отвечать новым потребностям общества, которое находится в постоянном движении. В крайнем случае закон, противоречащий требованиям изменившегося общества, перестает действовать и негласно отменяется обычаем. Однако обязанность судьи опираться на букву закона в определенных случаях приводила к тому, что суды практически вводили новое право, хотя при этом создавалась видимость формально го применения только существующих законов. В том, что касается права собственности, они сыграли правотворческую роль, которую часто сравнивали с ролью претора в Риме, и поэтому сейчас говорят о преторской функции юриспруденции. Эта роль состоит в том, чтобы придавать текстам законов то расширительное, то ограничительное толкование, но в любом случае толкование, от личное от обычного смысла закона, вложенного в него первоначально законодателем, поскольку этот обычный смысл больше не подходит к новым условиям. Эта работа по интерпретации заслуживает того, чтобы мы на ней немного остановились.

Если закон прозрачен, необходимость в толковании отпадает - его интерпретация была бы тогда бес полезной и даже опасной. В проекте Гражданского кодекса Франции содержались мудрые слова: «Когда закон ясен, нет нужды отклоняться от его буквы под предлогом соблюдения его духа». В частности, недопустимо произвольно вводить ограничения или определения, позволяющие избегать предписаний закона: это означало бы заменять общую и обязательную норму индивидуальным и субъективным мнением. Ясный закон нуждается в интерпретации только в одном случае - когда законодатель совершил явную ошибку или про мах. Кроме того, может случиться, что судья оказался в совершенно незнакомой ему ситуации, вызванной, например, достижениями науки или техники, прогрессом настолько быстрым, что закон не успевает за ним последовать. Что делать в этом случае? Здесь следует учитывать разницу между гражданским и уголовным судопроизводством.

Судья по уголовным делам имеет возможность отказать в возбуждении дела или закрыть следствие. В виде редкого исключения он может использо-вать аргументацию по аналогии. Что касается гражданского права, то здесь недостаточность или неясность закона не является основанием отказа в судебном разбирательстве, но ставит сложную проблему его толкования.

Часто бывает, что текст закона приобретает для судьи свое истинное значение только когда снова помещается в контекст сопутствующего ему свода постановлений. Иногда его смысл проясняется при сличении с другими текстами - другими статьями того же закона или того же кодекса. В этих случаях используется аргументация «по аналогии» или «от противного». Выражение «по аналогии» здесь означает, что если другой текст дает такое-то решение по поводу сходной проблемы, то оно должно быть применимо и в стоящем перед судьей вопросе. «От противного» значит, что когда текст закона при наличии двух очень близких дел указывает на то, что предписанное им решение имеет силу только. Для одного из них, другая проблема, даже внешне близкая первой, должна иметь иное решение.

Подготовительная работа. Может создаться впечатление, что на истинный смысл закона способны пролить свет различные документы, дебаты, которые могли возникнуть при его разработке, словом, то, что принято называть подготовительной работой. Тут также проявляется социальная природа права. Еще раз подчеркнем, что подлинный автор закона - скорее не отдельный законодатель, а группа, представителем которой он является, так что личными пристрастиями того или иного составителя закона можно пренебречь. Это тем более справедливо, если учесть, что обычно между моментом суда и моментом обнародования закона существует значительный временной интервал. Текст закона за это время успевает отделиться от своего автора и зажить собственной жизнью, потерять часть своих особенностей и приобрести другие. Всякий поиск его первоначального смысла становится в таком случае бесцельным, поскольку закон продолжает жить, лишь адаптируясь к новым потребностям общества. Следствие этого принципа очевидно: истинный смысл, т.е. действенный смысл правовой нормы, следует искать не в эпохе составления закона, удаленной от нас иногда на несколько десятилетий, а в современной нам среде. Эта концепция наталкивается на довольно серьезное возражение: она может привести к опасному субъективизму.