Обычай и закон как источники и факторы эволюции права

Использование прецедентов. Еще один способ, который охотно возьмет на вооружение толкователь, - это использование прецедентов. Столкнувшись со спорным вопросом и будучи неуверенным в том, какую статью закона следует применить, юрист в силу профессионального рефлекса поинтересуется, не рассматривалось ли аналогичное дело в прошлом, и если да, то какой смысл вкладывали в статью закона тогдашние судьи. Такое толкование редко будет оспариваться. Очевидно, однако, что подобное решение носит пассивный и неточный характер, поскольку новый случай имеет свои особенности по сравнению с предыдущим, и решение, подходящее для одного случая, не всегда подходит для другого.

Воля судьи. В силу широких возможностей юриспруденции можно было бы задать вопрос, а не следует ли пойти дальше по этому пути и наделить судью, по крайней мере, негласно, правом толковать закон по-своему? Эта проблема вечна и никогда не будет решена, мы видели почему. Она обусловлена фатальным противоречием между текстами законов, неизменных по определению, и изменчивостью социальной жизни. Нужно ли в надежде добиться более объективного правосудия отменять писаный закон, ведь именно к этому сведется свобода толкования, оставленная за судьей? На наш взгляд, это было бы худшим решением, поскольку судья, которого больше не ограничивал бы закон, стал бы выносить решения исходя из своих политических, философских или религиозных убеждений, и по одному и тому же судебному делу решение зависело бы от того, какому судье передается на рассмотрение то или иное дело. Кроме того, такое решение, несмотря на видимость объективности, было бы абсолютно антидемократическим, потому что в результате оно дало бы судье, не теоретически, а фактически, законодательную власть. Желательно поэтому, чтобы закон разрабатывался всеми гражданами, а не группой профессионалов, какой бы высокой нравственностью и компетентностью они ни обладали.

4. Доктрина.

В классической теории известен четвертый источник права - доктрина. Под доктриной в профессиональном языке понимается система мотивирован-ных теоретических взглядов людей, которых, в широком смысле, называют юристами (преподавателей права, судей, адвокатов, людей, занимающихся судебной и внесудебной практикой). Этот источник права значительно отличается от других источников. В современном праве он имеет особый характер. Можно сказать, что в то время как другие источники права являются непосредственными, доктрина - источник опосредованный. Мнения юристов, изложенные в их трудах (теоретических или практических разработках, консультациях, толкованиях законов или постановлений, отдельных исследованиях того или иного института и т.д.), сами по себе никакой юридической силы не имеют. Они приобретают действенность только в той мере, в какой освящаются законом, обычаем или судебной практикой.

5. Факторы эволюции права.

Экономические факторы. Экономическая структура общества в определенной степени сказывается на правовой системе. Это общеизвестно, и мы не будем на этом останавливаться. Ограничимся лишь двумя примерами. Насколько мы знаем из самых древних источников, римское общество состояло из крестьян, которые в большинстве своем занимались земледелием. Их обычаи и были обычаями земледельцев: они отличались строгой дисциплиной в рамках домашней группы, которая была главной и практически единственной по- настоящему структурированной организацией. Все члены этой группы подчинялись авторитету главы семьи, отца семейства. Он один имел юридическую власть, тогда как другие члены семьи, независимо от их возраста и социального статуса, не обладали никакой инициативой, никакой самостоятельностью. Такой абсолютно патриархальный уклад не причинял особых неудобств в аграрном, почти автаркическом обществе, где обмен был редким явлением. Там не было необходимости в многочисленных субъектах права; напротив, была нужна строгая дисциплина. В этом контексте можно упомянуть предельный консерватизм, очень большое недоверие к чужакам, иноземцам, чужим вещам и понятиям. Таким образом, архаичное право Рима было, похоже, как нельзя лучше приспособлено к обществу мелких земледельцев.

В III веке до н.э. римляне из землепашцев становятся торговцами. Эта трансформация экономической структуры нашла отражение в праве. Семейная организация, которая отныне попала под контроль общества в целом, стала менее жесткой: теперь из-за интенсификации социальных отношений число субъектов права стараются увеличить. Чтобы избавить сына от тирании отца, а жену от тирании мужа, находят обходной путь - эмансипацию. Кроме того, растет число способов освобождения рабов. Изобретаются процедуры, благодаря которым простого соглашения достаточно для того, чтобы договаривающиеся стороны несли друг перед другом ответственность. К чужеземцам перестают относиться как к врагам.

Факты подобного рода отмечались и в новую эпоху после создания крупной промышленности и машин, а именно к концу XVIII века. К этому времени относится появление нового класса, обогатившегося за счет владения средствами, заключающимися в движимом имуществе, и соответствующее ослабление земельных собственников. В результате к политической власти пришла буржуазия, что, в свою очередь, вызвало глубокие преобразования в области права, в частности, устранение привилегий и провозглашение гражданского равенства.

Политические факторы. Воздействие на право политических факторов изучено лучше, поскольку оно более очевидно. Самым характерным и наглядным фактом в этой области являются завоевания. Чаще всего бывает, что победитель навязывает побежденному свои законы, свое частное право, а также свой политический строй. Однако это не абсолютное правило. Здесь могут вмешаться два обстоятельства. Во-первых, победивший народ может проводить либеральную поли тику и оставлять за побежденными право жить по их обычаям или, по крайней мере, заменять одну систему другой медленно и постепенно. Похоже, что именно так поступали римляне. Кроме того, необходимо проводить различия между народами: одни из них больше привержены к своим национальным идеям и борются против ассимиляции с упорством, граничащим с героизмом, тогда как другие пассивно или даже с энтузиазмом принимают право, которое признают более совершенным.

Политический режим страны не может не влиять на нормы частного права. В зависимости от существующего строя - монархического, аристократического, феодального или демократического - структура семьи, собственности и даже система договорных обязательств будут различаться, может быть не по букве законов, а по духу их применения.

Культурные факторы. Мы видели, что право непосредственно связано с другими факторами цивилизации, которые также отражают социальные тенденции. Существует необходимая гармония между юридическими фактами и фактами культуры. Это, впрочем, не означает, что там, где право особенно развито, другие факторы культурного порядка также достигают совершенства. У каждого народа есть свои выдающиеся особенности: в Риме - это право, в Греции - искусство, У иудеев - религия, и т.д. Просто культура воздействует на право. Завоевание Греции оказало решающее влияние не только на искусство и литературу римлян, но и на их правовые институты. Проникновение культуры побежденных в страну победителя - явление примечательное, но не уникальное.

Влияние религии на право. Что касается влияния на право религии, то оно также может быть значительным, однако здесь следует проводить различия. Некоторые правовые системы изначально и, если так можно выразиться, от природы проникнуты религией. Это утверждение справедливо для права первобытных народов, древнеиудейского и мусульманского права. Совсем иначе обстоит дело со светскими правовыми система ми, которые в течение длительного времени испытывали сильное воздействие религии. Это, в частности, произошло с римским правом, когда в III и IV веках н.э. оно столкнулось с христианскими идеями. Интересно отметить, что в целом римское право удержало свои позиции. За исключением таких вещей, как брак, раз вод и родственные связи, влияние на него христианства было весьма незначительным, и юстинианское право многое почерпнуло у великих языческих юристов эпохи Антонинов и Северов. Только в средние века при становлении канонического права влияние религии приобрело большой размах и привело к созданию новых институтов. С другой стороны, движение секуляризации, получившее распространение в Европе и особенно во Франции с конца XVIII века, сделало светскими многие институты, такие, как образование, гражданское состояние, государственное призрение и т.д.

Способы воздействия факторов изменения права. Право, как мы видели, находится в постоянном развитии, однако ритм этого развития в разных обществах неодинаков и можно в целом выделить три разновидности его состояния: стагнацию, равномерную эволюцию и резкие перемены.

Некоторые общества существуют замкнуто, и стороннему наблюдате-лю может показаться, что на протяжении столетий там практически ничего не менялось. Иногда их называют «обществами без истории», что, если понимать это буквально, неправильно. Суть в том, что географические и демографические условия, а также вера в сверхъестественное обусловили их стремление поддерживать институты своих предков практически без изменений. Это справедливо для большинства так называемых примитивных или архаических народов.

В области права большинство обществ претерпевает более или менее равномерную эволюцию, которая продолжается, пока эти общества существуют. Однако следует проводить различие между институтами частными и институтами государственными. Последние являются более хрупкими, чем первые, по крайней мере, на первый взгляд. Дело в том, что их изменение часто сопровождается насилием, поскольку сильнее затрагивает чувства людей в сообществе. Напротив, институты частного права переживают смутные времена обычно без особых потрясений.

Однако существует и понятие революции, понятие, парадоксальным образом игнорируемое юристами, хотя революция является социальным фактом и, к тому же и главным образом, фактом юридическим. Революцию, по-видимому, можно определить как резкое и насильственное тотальное или частичное изменение правовой системы. Чаще всего, как уже говорилось, оно затрагивает публичное право в большей степени, чем частное. Кроме того, бывают революции чисто политические, как, например, революция 1830 года во Франции. Наиболее масштабные с исторической точки зрения революции сказываются и на других социальных отношениях. Это, в частности, революция 1789 года во Франции и обе революции 1917 года в России - февральская и октябрьская, уничтожившие прежнее право и глубоко изменившие структуру общества.