Правовое регулирование медиации

Можно упомянуть о финансовой предпосылке. Внедрение судебной медиации в практику Европы (и в первую очередь Германии) в значительной степени было продиктовано необходимостью экономии государственных средств на содержание органов юстиции. Наша юстиция пока находится на подъеме с точки зрения притока финансирования, и представляется, что до того момента, когда вопрос экономии бюджетных средств на правосудии встанет достаточно остро, еще очень далеко.

Следует упомянуть о незыблемости суда как третьей власти. Под этим неюридическим термином понимается то особое положение в обществе, которое занимает судебная система, минимизация в ней коррупции до незначительной погрешности, максимально заформализованные процессуальные нормы, реальная публичность отправления правосудия. Ничто не в состоянии незаконно повлиять на результаты судебного рассмотрения. Вероятно, именно незыблемость суда в представленном ее понимании есть основной залог веса медиации в общественных отношениях. И это самая важная предпосылка - зрелость судебной системы.

Какими должны быть основные причины того, что бизнесмен, минуя судебную систему, обращается к посреднику за урегулированием возникшего спора?

Бизнесмен должен стремиться к урегулированию спора мирным путем, причем не один, а вместе со своим визави.

Бизнесмен должен знать, что его позиции в суде выглядят не слишком весомо, либо срок рассмотрения дела в суде сведет на нет значимость решения, вынесенного в его пользу.

Теперь попробуем соотнести изложенное с нашими реалиями.

 

 

 

 

4. Проблемы и  перспективы медиации в России

Российская судебная система сама не позволяет возлагать большие надежды на быстрый рост (качественный и количественный) случаев внесудебного способа урегулирования конфликтов. По мнению подавляющего большинства юристов, наша судебная система, став благодаря усилиям законодателей достаточно стройной по фигуре, тем не менее травмирована неприличным «недугом», о котором в судейском обществе предпочитают не дискутировать. Правда, от этого лучше ситуация не становится. Так вот, как бы это ни показалось странным, именно в этом «недуге» судебной системы и кроется самое главное препятствие в развитии внесудебных способов разрешения конфликтов.

Для того чтобы медиация превратилась из модного слова и способа зарабатывания денег на обучении ее азам в действительно серьезное дело, встроенное в нормально функционирующее гражданское общество, необходимо исключить любую возможность принятия заведомо неправосудного решения. В противном случае бизнесу нет смысла обращаться к медиатору. Трудно предположить, что бизнесмен обратится за помощью к миротворцу, если будет уверен в том, что в суде сможет «продавить» нужное решение.

Таким образом, вывод о том, что лишь стабильная и совершенно прозрачная судебная власть является залогом нормального функционирования института посредников, осуществляющих внесудебное урегулирование споров, является не столь большим откровением. Скорее, он вполне естествен.

Есть и еще одно препятствие, уже психологического свойства. В течение последних 10 - 15 лет предпринимателей учили, что нельзя решать вопросы в перестрелках, надо обращаться в суд, для чего есть специально обученные люди - юристы.

Зато теперь на государственном уровне, в том числе авторитетными и уважаемыми людьми, активно продвигается мысль о том, что теперь бизнесмену следует обращаться не к юристу, а к другому лицу, с еще более темным и непонятным для него образованием, называющемуся модным англоязычным словом. С помощью этого лица найти устраивающее всех компромиссное решение гораздо быстрее и эффективнее, чем с помощью судебных процедур.

Среднестатистический российский бизнесмен предпочитает решать основную массу своих проблем самостоятельно. Логика его понятна: к чему платить кому-то деньги, если я и так на компромисс готов? Так что с точки зрения психологии проблема разрешения конфликта путем использования внесудебных процедур также имеет для России определенные особенности.

Многие из тех, кто причисляет себя к посредникам, утверждают: медиация хороша потому, что процент неисполняющихся судебных решений в стране настолько велик, что многие будут готовы идти на компромиссы только ради того, чтобы решить проблему быстрее. Однако данное утверждение выдает либо незнание сегодняшних реалий, либо умышленную подмену понятий. Проблема состоит в том, что достижение какого-либо соглашения между сторонами сегодня вовсе не гарантирует мгновенного его исполнения. Нет механизма, подталкивающего недобросовестную сторону к исполнению заключенного с помощью медиатора соглашения.

В результате длительные переговоры, которые должны привести к мирному соглашению, служат лишь уловкой для недобросовестных бизнесменов, которая позволяет затянуть решение вопроса еще на несколько месяцев. Между тем впоследствии соглашение так же успешно не выполняется, обиженная сторона обращается в суд и получает такое же судебное решение, которое могла получить раньше, но поддалась стремлению к компромиссу.

К примеру, ЗАО «Южноуральское управление строительства» (Челябинская область) после смены собственника резко сократило выплату долгов кредиторам, предлагая им соглашаться на рассрочку погашения задолженности. Более мелкие фирмы вынужденно уступали нажиму со стороны должника. В отношении одного из кредиторов процесс подписания соглашения умышленно затягивался под различными предлогами более чем на три месяца. Но и после подписания соглашения задолженность не погашалась. В результате кредитор был вынужден обратиться в арбитражный суд, потеряв около восьми месяцев, а с учетом судебной процедуры - более года.

В описанном случае недобросовестная сторона, согласно нашему законодательству, пользуясь чужими денежными средствами, фактически получила льготный кредит на условиях ставки рефинансирования.

Возможно, для того, чтобы сдвинуть проблему с этой точки, необходимо внести изменения в процессуальный кодекс, которые позволят применять упрощенную судебную процедуру при исполнении соглашений с помощью медиаторов. Может быть, следует предусмотреть какие-либо особенности в исполнительном законодательстве. Простое механическое принятие закона о медиации без коррекции других законодательных актов не приведет к сколько-нибудь значительной ответной реакции от общества.

Таким образом, внедрение в настоящее время рассматриваемой процедуры «сверху» является преждевременным. Естественно, это ни в коей мере не исключает инициативы «снизу», но пока как минимум нелогично на государственном уровне даже упоминать о том, что в суд ходить не следует.

Подобного рода инициативы с высоких трибун станут уместными лишь после того, как судебная власть России достигнет своего апогея. Только тогда внесудебные процедуры будут расцениваться именно как помощь судебной власти. До тех пор их внедрение будет эту власть только подтачивать, внушая к ней все большее недоверие.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

5. Возможные пути  развития медиации в России

медиация правовой конфликт нотариус

Исследователи справедливо подчеркивают, что указанные принципы и такие характерные для медиации и медиатора черты, как соблюдение абсолютного нейтралитета и беспристрастности, независимость от других лиц, повышенная ответственность за свои действия и многие другие, органически присущи нотариальной деятельности.

Подтверждением тому является решение XXIII Конгресса Международного союза латинского нотариата (Афины, 2001 г.), в котором подчеркивалось, что нотариус, который в силу своих профессиональных обязанностей должен приводить зачастую различные интересы сторон к одному знаменателю, больше представителей других юридических профессий предназначен быть медиатором.

В развитых зарубежных странах деятельность нотариуса в качестве медиатора, при которой его функции не ограничиваются лишь управлением переговорами, а направлены также на использование его юридической квалификации для оформления решения в юридической форме либо их отказа от юридически неисполнимых решений, рассматривается в качестве служебной деятельности в области оказания юридической помощи.

В частности, от функции представителя сторон четко отграничивается функция нотариуса по примирению противоположных интересов доктриной французского нотариального права. Так, содержание последней видится в том, что еще до того, как условия акта полностью установлены и одобрены сторонами, нотариус сближает точки зрения, подсказывает наиболее справедливое и соответствующее интересам каждого участника решение. Он стремится добиться согласования воли сторон, которое в дальнейшем воплощается в нотариальном акте.

Специальные полномочия нотариуса по проведению официальной процедуры внесудебного урегулирования споров закреплены в ч. 4, 5 § 20 Закона Германии о нотариате. Посредничество в качестве нотариуса предусмотрено также Законом Германии о разрешении споров, связанных с вещными правами. Согласно распоряжениям земель Германии, принятым на основе ч. 5 § 20 Закона Германии о нотариате, нотариусы должны проводить процедуру посредничества при возникновении споров между наследниками либо сособственниками имущества.

Российская правовая традиция исторически ориентирована на широкое применение различных по характеру примирительных процедур в разрешении правовых конфликтов.

Так, по словам Карамзина Н.Н.: «...благоразумные советы и посредничество лиц, удостоенных общественной доверенности, могли бы устранять или вначале прекращать многие судебные дела способом примирения». Это мнение не утратило актуальности.

В деятельности российского нотариуса уже сейчас можно проследить значительное количество элементов деятельности по примирению позиций обращающихся за совершением нотариального действия лиц.

В нотариальной практике нередко оказывается, что при обращении за нотариальным удостоверением сделки между сторонами сделки не достигнуто соглашение по отдельным ее условиям вследствие противоречивых позиций сторон. Либо уже в процессе нотариальной процедуры выясняется, что стороны в силу отсутствия правовой осведомленности не предвидели необходимости разрешения какого-либо юридического вопроса. В такой ситуации им приходится договариваться непосредственно в кабинете нотариуса с его помощью.

Медиация в практике российского нотариуса пока еще рассматривается как разновидность оказываемой квалифицированной юридической помощи, направленной, как и вся нотариальная деятельность, на обеспечение и защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Говоря о потенциале развития процедур медиации в нотариальной практике, отметим, что современный российский нотариат предоставляет все возможности, необходимые для соблюдения и полного раскрытия в процедуре медиации ее основополагающих принципов.

Так, добровольность как принцип медиации означает то, что стороны нельзя принудить к участию в примирительной процедуре; нельзя предписать стороне пройти процедуру до конца - в любой момент возможно прекращение медиации по односторонней инициативе любого из участников спора; стороны не обязаны прийти к единому мнению, то есть результат медиации может быть и не достигнут.

Принцип добросовестности и беспристрастности медиатора, если таковым является частнопрактикующий нотариус, обеспечивается самой сущностью нотариальной деятельности, законодательно закрепленными правовыми, организационными, материальными гарантиями независимости, ограничениями в деятельности, в конечном итоге его особым статусом.

В силу публичного характера нотариальной деятельности нотариус не может оказывать предпочтение ни одной из сторон и должен соблюдать и обеспечивать баланс интересов, причем не только интересов непосредственных участников процедуры медиации, но и третьих лиц, на правах и обязанностях которых может отразиться решение спора. Так, например, в силу соблюдения принципа законности нотариус обеспечивает права детей в случаях участия в нотариальных процедурах родителей; контролирует соблюдение прав имеющих право на проживание в жилом помещении при удостоверении перехода права собственности на него и т.д.

Полный контроль сторон за результатами процедуры обеспечивается не только их непосредственным участием в нотариальной процедуре, но и обязанностью нотариуса разъяснять все неясные сторонам моменты по ходу процедуры медиации, раскрывать сущность и значение действий сторон, объяснять права и обязанности сторон, правовые последствия тех или иных решений.

Немаловажным в обеспечении полного контроля сторон за результатами процедуры медиации является публичный характер нотариального акта, фиксация его совершения, независимо от результата в реестре для регистрации нотариальных действий, сохранение экземпляра нотариального акта, явившегося результатом процедуры медиации, в нотариальном архиве.

Неконфронтационный характер процедуры медиации обеспечивается прежде всего добровольностью обращения к ней сторон, заинтересованных в поиске компромисса. Кроме того, оптимально конструктивному диалогу способствует высокий авторитет нотариуса, наделенного публичной властью профессионала в правовых вопросах, и позиция, занимаемая им в процедуре медиации, - позиция беспристрастного арбитра.

Конфиденциальность как принцип процедуры медиации гарантируется важнейшим принципом нотариальной деятельности - тайной нотариального действия.

Возможность же обсуждения обширного круга потенциальных взаимоприемлемых решений спора обеспечивается профессионализмом нотариуса, его опытом.

Таким образом, до передачи спора на рассмотрение судебного органа сторонами может быть достигнуто соглашение, позволяющее избежать дорогостоящего и длительного судебного разбирательства. Нотариусу целесообразно приложить все усилия, чтобы потенциал мирного разрешения спора был реализован сторонами в полной мере.

Важнейшее начало ведения переговоров, направленных на мирное разрешение спора между сторонами в процессе медиации, - добровольность принятия сторонами всех решений: от решения перейти к переговорам до окончательного разрешения правового спора. Нотариус в процессе медиации не должен оказывать давления на стороны при принятии того или иного решения, наоборот, его участие должно давать сторонам дополнительные возможности для поиска взаимоприемлемого решения спора.