Предпринимательский договор

Следовательно, в каждой конкретной ситуации надо усматривать признаки предпринимательского договора или, напротив, увидеть отсутствие таковых.

Третий критерий отнесения договора к группе предпринимательского —  предпринимательская цель использования  передаваемого имущества. Как отмечалось ранее, данный критерий применяется, например, при заключении договора финансовой аренды (лизинга). Аналогичные свойства договора применяется и в других случаях.

Подводя итоги сказанному, можно  сформулировать следующее определение  понятие предпринимательского договора. Предпринимательский (частноправовой договор) есть двух или многостороннее соглашение субъектов предпринимательской деятельности, направленное на осуществление предпринимательских целей в сфере предпринимательской деятельности. Эти признаки не распространи ются \\ъадминистративный(пуСь1ичный) предпринимательский договор. Где здесь особый субъектный состав и наличие предпринимательских целей? Речь может идти только о сфере предпринимательской деятельности.

Таким образом, предпринимательский  договор — комплексный правовой институт, сочетающий нормы частноправовых и публичных начал. Поэтому можно утверждать, что предпринимательский договор представляет собой межотраслевое (комплексное) понятие.

Виды предпринимательских договоров. С учетом теоретического положения  о том, что предпринимательский  договор является договорным типом, который не вписывается в классификацию гражданско-правовых договоров в рамках Гражданского кодекса, можно сформулировать критерии его деления на отдельные виды. Прежде всего отметим, что в зависимости от деления предпринимательства на производственную, посредническую и финансовую деятельность все предпринимательские договоры необходимо подразделить на договоры в сфере: 1) производственного предпринимательства; 2) посреднической деятельности; 3) финансовой деятельности.

Используя такой критерий, как направленность договора на тот результат, который стороны желали бы иметь, вступая в обязательство, можно выделить предпринимательские договоры:

а) о передаче товаров в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление (поставка товаров, в том числе для государственных нужц, контрактация, энергоснабжение, продажа недвижимости, продажа предприятия);

б) по передаче имущества в пользование (прокат, аренда транспортных средств, аренда зданий и сооружений, аренда предприятий, финансовая аренда (лизинг), коммерческая концессия); по выполнению работ (строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд, выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ);

в) возмездного оказания услуг (перевозка, хранение, доверительное управление имуществом).

Причем все названные виды предпринимательских  договоров объединяет общая (единая) сфера применения — производственное предпринимшпелъапво.

Правовыми формами реализации посреднической деятельности являются поручение, комиссия, агентирование¹⁰. С точки зрения направленности на правовой результат рассматриваемые договоры (за исключением поручения) относятся к предпринимательским договорам возмездного оказания услуг. Поручение является по общему правилу безвозмездным предпринимательским договором, если иное не предусмотрено законом, другими правовыми актами или договором (п. 1 ст. 972 ГК).

В сфере финансового предпринимательства  используются такие правовые формы, как заем и кредит, финансирование под уступку денежного требования, банковский вклад, банковский счет, расчеты.

Принимая во внимание направленность договора, следует особо выделить предпринимательские договоры на учреждение различных образований. К их числу  следует отнести: договор простого товарищества (договор о совместной деятельности), учредительные договоры.

Как отмечалось выше, наряду с производственным, посредническим и финансовым предпринимательством в экономической литературе выделяют консультационное предпринимательство. Поэтому считаем, что в данной сфере применяются в основном такие правовые формы реализации консультативного предпринимательства, как предпринимательские договоры возмездного оказания услуг (аудиторских, информационных, консалтинговых, юридических). Договор с адвокатом не может считаться предпринимательским.

Существуют и иные виды предпринимательского договора. Наиболее юридически значимой является классификация договоров  на поименованные и непоименованные (безыменные), типизированные и нетипизированные. Последние, в свою очередь, подразделяются на смешанные, комплексные и комбинированные .

Смешанный договор — это договор, в котором содержатся элементы различных  договоров, предусмотренных законом  или иными правовыми актами (п. 3 сг. 421 ГК)¹¹. В связи с этим возникает вопрос: почему договор может бьпь смешанным только по волеизъявлению сторон? Что мешает рассматривать договор смешанным в силу моделирования его по принципу смешения, но на уровне закона? Выходит, что, если договор финансирования под уступку денежного требования (сг. 824 ГК), хотя и содержит элементы нескольких договоров, он тем не менее является самостоятельным, а не смешанным . В литературе распространена точка зрения, согласно которой смешанный договор не может бьпь самостоятельным, поскольку полностью подчинен правовому режиму договоров, элементы которых он содержит. На наш взгляд, в рамках законодательной модели договора могут «ужиться» вместе и самостоятельность, и смешанность.

Комплексным является договор, содержащий элементы, нормы различных отраслей права. Классическим примером такого договора является соглашение о разделе продукции, сочетающем в себе частноправовые и публично-правовые элементы . Другой пример: государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд (ст. 526 ГК).

Соответственно комбинированным  считается договор, в котором  сочетаются, с одной стороны, элементы смешанного договора, с другой —  комплексного. В реальной действительности такая ситуация возможна.

Безусловно, указанными видами не заканчивается классификация предпринимательского договора. Продолжая деление договора, можно выделить общепринятые в Гражданском кодексе виды гражданско-правового договора (консенсуальный и реальный, возмездный и безвозмездный, основной и предварительный, свободный и обязательный, публичный и др.).

1.2. Особенности порядка заключения предпринимательского договора

Порядок заключения договора есть процедура  оформления и согласования воль участников договорных отношений. Современное  гражданское законодательство (в силу известных причин) не содержит общих положений (норм), регламентирующих порядок заключения предпринимательского договора. Однако это не означает, что в Гражданском кодексе отсутствуют правила, устанавливающие особенности заключения отдельных видов предпринимательских договоров. Применительно к тем или иным типам и видам гражданско-правовых договоров Кодекс очерчивает круг специфических вопросов, связанных с заключением договоров в сфере предпринимательства (например, договора поставки).

Общие положения о порядке заключения договора содержатся в гл. 28 ГК, их необходимо использовать с учетом действия актов предпринимательского законодательства, а также применения судебной и хозяйственной практики¹².

Договор считается заключенным  при соблюдении двух условий: а) сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора; б) достигнутое сторонами соглашение по своей форме соответствует требованиям, предъявляемым к договорам такого рода (ст. 432 ГК).

Договор заключается посредством  направления оферты, т. е. предложения заключить договор одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. По общему правилу (ст. 433 ГК РФ) договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта . В тех случаях, когда в соответствии с законом для заключения договора необходимо также передать имущество, такой договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества (ст. 224 ГК). В свою очередь, договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом.

Наряду с общим порядком заключения договора в литературе (на основе анализа  положений Гражданского кодекса) выделяют другие способы заключения договоров  в сфере предпринимательства: заключение договора в обязательном порядке; заключение договора путем присоединения; заключение договора на торгах¹³. Во-первых, надо согласиться с необходимостью проводить разграничения понятий «порядок заключения договора» и «способ заключения договора».

Порядок заключения договора есть процедура, состоящая из двух стадий: оферты и  акцепта. Способ заключения указывает  на то, каким образом договор подлежит заключению. Во-вторых, как общий, так  и специальные способы заключения договора предусмотрены Гражданским кодексом безотносительно к тем или иным типам или видам заключаемых гражданско-правовых договоров. Другой вопрос, что специальные способы нацелены на заключение предпринимательского договора.

Равным образом это относится  и к договору присоединения. Статья 426 ГК под договором присоединения признает договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли бьпь приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Государственный контракт есть в первую очередь административный договор, обеспечивающий федеральные и иные публичные интересы. Однако в нем (контракте) гармонично переплетаются элементы двух начал: публичного и частного права.

В Российской Федерации данный вопрос решается иначе, в русле цивилистической доктрины. Гражданский кодекс практически дает однозначный ответ: государственный контракт есть разновидность договора поставки.

Заключение государственных контрактов на поставку товаров для государственных  нужд осуществляется по правилам и специальных законов.

Во-первых, заключение контрактов входит в функциональные обязанности (компетенцию) государственных заказчиков, являющихся прежде всего федеральными органами исполнительной власти. Поэтому для  государственного заказчика, разместившего заказ, принятый поставщиком (исполнителем), заключение государственного контракта обязательно (п. 1 ст. 527 ГК)¹⁴.

Во-вторых, заключению государственного контракта предшествует подготовительная (предварительная) стадия, на которой государственный заказчик осуществляет квалифицированный отбор хозяйствующих субъектов — потенциальных поставщиков для участия в торгах (конкурсе), а затем организует конкурсные процедуры по выявлению победителей, чья продукция в большей степени соответствует общественным потребностям, с кем и заключаются государственные контракты.

Государственный заказчик — сторона, которая направляет поставщику (исполнителю) предложение о заключении государственного контракта. Поставщик вправе принять (акцептовать) такое предложение. И только в этом случае, повторим, заключение контракта является обязательным для государственного заказчика. Итак, вначале следует стадия размещения заказа, затем — стадия его принятия поставщиком и лишь потом появляется обязанность поставщика заключить государственный контракт.

В рассматриваемой ситуации государственный  контракт становится договором, заключаемым  в обязательном порядке (ст. 445 ГК).

Что касается поставщика (исполнителя), то в силу п. 2 ст. 527 ГК заключение государственного контракта является обязательным лишь в случаях, установленных законом, и при условии, что государственным заказчиком будут возмещены все убытки, которые могут быть причинены поставщику (исполнителю) в связи с выполнением государственного контракта. К числу таких поставщиков относятся:

а) лица, занимающие доминирующее положение на рынке соответствующих товаров (абз. 1 п. 2 ст. 5 Закона о поставках);

б) казенные предприятия, для которых Правительством РФ введен режим обязательного заключения государственных контрактов (п. 7 ст. 3 Закона о поставках); государственные унитарные предприятия — в отношении размещения оборонного заказа (п. 3 ст. 3 Закона об оборонном заказе); предприятия, в объеме производства которых государственный оборонный заказ превышает 70% — в отношении материальных ценностей в государственный резерв (п. 4 ст. 9 Закона о материальном резерве)1.

Следовательно, в указанных выше случаях принятие государственного заказа обязательно для поставщиков, если государственный заказ обеспечивает необходимый уровень рентабельности производства товаров. Это важное условие принятия заказа.

В отношении договора поставки товаров  для государственных нужд следует  обратить внимание на несколько моментов. Прежде всего указанный договор  заключается между поставщиком, который принял государственный заказ, и покупателем. В соответствии сп. 1 сг. 529 конкретный покупатель может бьпь указан в государственном контракте. В этом случае государственный заказчик выдает поставщику извещение о прикреплении к нему другого покупателя либо направляет отгрузочную разнарядку с указанием получателя товаров (п. 2. ст. 529).

Заключению договора на торгах посвящены  ст. 447—449 ГК. Торги представляет собой  один из способов заключения договора в условия рыночной экономики. Однако в специальной литературе можно встретить и иное определение торгов . Данный вопрос приобрел особое значение в сфере биржевой деятельности.

Торги — форма торговли (состязательная форма закупки), при которой покупатель объявляет конкурс для продавцов  с определенными технико-экономическими характеристиками . Обращает на себя внимание то, что торги есть форма торговли; причем состязательная форма закупки.

В Гражданском кодексе особо  выделены случаи, когда конкурс объявляется  не на заключение договора, а только на право его заключить. Здесь протокол о результатах конкурса приобретает черты предварительного договора. При этом договор между сторонами должен быть подписан в срок, предусмотренный в извещении о проведении конкурса, а при отсутствии такого указания — в течение 20 дней (п. 5 сг. 448 ГК). В случае уклонения одной из сторон от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.