Антимонопольные требования к проведению торгов

Содержание

 

Введение

Торги представляют собой особый способ заключения договора, когда контрагент выбирается среди нескольких претендентов как предложивший наиболее высокую цену или лучшие условия и в силу этого выигравший торги. Именно с ним и заключается договор.

Общие правила проведения торгов как способа заключения гражданско-правового договора приводятся в статьях 447-449 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов.

Договор заключается  между организатором торгов (если иное не установлено конкурсной документацией) и лицом, выигравшим торги.

Торги, в которых принимал участие только один участник, не могут обеспечить состязательности между участниками и наиболее выгодных условий для организатора торгов, а потому признаются несостоявшимися (п. 5 ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации).

 

I. Организация и проведение торгов 

Организация и проведение торгов, как это следует из ст. 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, осуществляется в несколько стадий:

• организация торгов (опубликование извещения о проведении торгов; подготовка требуемой для участия в торгах документации и получение при необходимости разъяснения положений документации);
• проведение торгов (подача заявок на участие в торгах; рассмотрение заявок на участие в торгах; проведение оценки и сопоставления заявок на участие в торгах; составление и подписание протокола о результатах торгов);
• подписание договора (если предметом торгов было только право на заключение договора).

Пунктом 2 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации конкретизируется условие об организаторе торгов – им может быть собственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация. В последнем случае специализированная организация действует на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права (являющимися в этом случае заказчиками) и выступает от их имени или от своего имени.

Торги проводятся в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу – лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложило лучшие условия.

Исходя из существа торгов количество участников должно быть не менее двух. Аукцион и конкурс, в которых  участвовал только один участник, признаются несостоявшимися.

Порядок проведения торгов установлен статьей 448 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации аукционы и конкурсы могут быть открытыми и закрытыми.

В открытом аукционе и  открытом конкурсе может участвовать  любое лицо. В закрытом аукционе и закрытом конкурсе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели.

Общий порядок размещения организатором извещения о торгах установлен пунктом 2 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации и конкретизируется в конкурсной или аукционной документации. Извещение должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.

В случае, если предметом  торгов является только право на заключение договора, в извещении о предстоящих  торгах должен быть указан предоставляемый  для этого срок.

Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают  в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка.

Если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.

II. Защита конкуренции при проведении торгов 

Федеральным законом от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ) установлены дополнительные требования к порядку проведения торгов в сфере антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация  организаторами торгов или заказчиками  деятельности его участников;

2) создание  участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом. Равенство участников торгов обеспечивается, в первую очередь, равенством их прав при проведении торгов, что напрямую вытекает из сущности торгов как способа заключения сделки.

3) нарушение  порядка определения победителя  или победителей торгов. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу – лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложило лучшие условия (статья 447 ГК РФ).

В практике, при проведении конкурса в конкурсной документации указываются принципы ранжирования при определении победителя конкурса. Как правило, наиболее "ценным" является аргумент стоимости товара, работ, услуг (предмета конкурса). Остальные условия определения победителя конкурса представляются весьма субъективными и, при желании, оспоримыми.

4) участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Так, например, Постановлением ФАС Московского округа от 24.03.2008 г. по делу № КГ-А41/1696-08 на основании данного подпункта торги, в которых организатором торгов была администрация муниципального образования, а участником – муниципальное предприятие, по иску другого участника торгов, были признаны недействительными.

Кроме этого, ч. 2 и ч. 3 ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ устанавливает еще два вида специальных запретов, имеющих ограниченную сферу их применения и соответствующую ей специфику правового статуса субъектов. 

В соответствии с частью 2 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

Согласно части 3 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Пример подобного нарушения  приведен в Письме Федеральной антимонопольной  службы от 29.10.2007 г. № АЦ/20275 "О рассмотрении обращения". Так, ФАС Российской Федерации считает, что включение в один лот – комплекта компьютерного оборудования и экранно-звуковых пособий: персонального компьютера, телевизора, DVD-плеера, справочных изданий на CD и DVD, фильмов на DVD и иной технологически и функционально не связанной продукции, является нарушением части 3 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ.

• Координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников  

Координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников, являясь частным  случаем координации экономической деятельности, представляет собой согласование действий участников торгов третьим лицом (организатором торгов или заказчиком). 

Статья 17 Федерального закона № 135-ФЗ не указывает на обязательность установления факта вхождения в одну группу лиц организаторов торгов или заказчиков с участниками торгов. Тем не менее, подтверждение этого факта в смысле антимонопольного законодательства означает наличие у них возможности действовать в качестве единого хозяйствующего субъекта, что приводит к отсутствию состязательности и неблагоприятному воздействию на конкуренцию. 

Участие компаний, связанных каким-либо образом с организаторами или заказчиками торгов, подпадает под запрет, сформулированный как координация организаторами торгов или заказчиками деятельности участником торгов [1]. Взаимосвязанными с заказчиками торгов чаще всего оказываются государственные или муниципальные унитарные предприятия, учрежденные от имени государства или муниципального образования тем же органом власти, который выступает заказчиком размещения конкретного заказа. 

Однако сам факт наличия  отношений взаимосвязанности еще  не составляет суть рассматриваемого нарушения антимонопольного законодательства.

Важным представляется установление другого обстоятельства –согласование действий участников торгов со стороны организаторов торгов или заказчиков, которое приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. 

Для предотвращения этого, например, Закон о размещении заказов (ч. 6 ст. 20, ч. 6 ст. 32, ч. 6 ст. 41.1, ч. 4 ст. 46, ч. 7 ст. 53) прямо запрещает при проведении конкурса (аукциона, открытого аукциона в электронной форме, при подаче котировочной заявки) какие-либо переговоры заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или конкурсной комиссии с участником размещения заказа. В случае нарушения указанного положения конкурс (аукцион, открытый аукцион в электронной форме) может быть признан недействительным по иску заинтересованного лица в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Не будет являться нарушением антимонопольного законодательства и участие в конкурсе двух организаций (помимо остальных участников конкурса), которые являются аффилированными  лицами по отношению друг к другу. Конкурс будет признан несостоявшимся, если в нем участвовали только претенденты, составляющие группу лиц. Действия организаторов конкурсов, направленные на отстранение от участия в конкурсе претендентов, составляющих группу лиц, при условии участия в конкурсе иных заявителей, рассматриваются антимонопольным органом как необоснованное ограничение доступа к участию в конкурсе^*.

2. Создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Преимущество здесь  следует понимать как качество, не только возвышающее какого-либо участника  или нескольких участников, но и  дающее ему (им) перевес над другими.

Учитывая, что запрет на создание преимущественных условий  участия в торгах должен восприниматься через призму конкурентной борьбы, исключения из него могут быть установлены федеральным законом, в силу чего преимущественные условия участия следует разделить на необоснованные (не предусмотренные законом) и обоснованные (предусмотренные законом).

К числу обоснованных можно отнести, например, установление обязанности для государственных заказчиков (за исключением случаев размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства) и муниципальных заказчиков осуществлять размещение заказов у субъектов малого предпринимательства в размере не менее чем десять и не более чем двадцать процентов общего годового объема поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, установленным Правительством Российской Федерации, путем проведения торгов, запроса котировок, в которых участниками размещения заказа являются такие субъекты (ч. 1 ст. 15 Закона о размещении заказов).

Создание преимущественных условий  участия в торгах может осуществляться различными субъектами (собственником  вещи или обладателем иного имущественного права на нее, государственным или  муниципальным заказчиком, специализированной организацией, организующей торги) и выражаться в различных действиях, главным итогом которых будет неравенство участников торгов.

Например, включение в конкурсную документацию к открытому конкурсу на поставку мусоровозной техники условий (характеристик поставляемой техники), ограничивающих конкуренцию путем указания на завод-изготовитель поставляемого товара, создает необоснованные преимущества, вследствие чего круг участников конкурса сократился до одного, так как такая техника находилась только у него и об этом заказчику было известно^*.

Создание преимущественных условий  может выражаться:

• в установлении необоснованно короткого периода на подачу заявок (без учета большого количества желающих принять участие в аукционах);
• неуказании в извещениях о предварительной записи на проход в здание, в котором подаются заявки;
• запрете для заявителей на возможность подачи заявок посредством почтовой связи;
• нарушении открытой формы торгов;
• непринятии заявок через канцелярию;
• неоформлении пропусков для прохода в здание по заявкам, направленным телеграммами.