Банковская гарантия

Банковская  гарантия 

СОДЕРЖАНИЕ  

Введение *  

1. Понятие и  правовое регулирование банковской  гарантии *  

2. Виды банковской  гарантии *  

3. Срок банковской  гарантии *  

Заключение *  

Список использованной литературы *   

  

Введение  
 

В хозяйственной  деятельности многих организаций в последнее время весьма распространенным способом обеспечения надлежащего исполнения обязательств стала банковская гарантия.  

Взаимоотношения сторон, связанные с предоставлением  и исполнением банковской гарантии, носят характер денежных отношений, поэтому вопрос о надлежащем их исполнении является весьма актуальным. В случае ненадлежащего исполнения своих обязательств виновная сторона должна понести наказание в виде санкций, установленных за просрочку исполнения денежного обязательства.  

По банковской гарантии гарант является должником  бенефициара по самостоятельному денежному  обязательству об уплате определенной денежной суммы.  

Однако достаточно часто предприниматели заключают  подобные сделки, лишь руководствуясь формальными требованиями Гражданского кодекса РФ (ГК РФ). Между тем с учетом того, что многие его нормы сформулированы весьма нечетко и вызывают необходимость судебного толкования, при использовании на практике подобного способа обеспечения исполнения обязательств необходимо применять положения Кодекса с обязательным учетом действующей судебной практики применения норм о банковских гарантиях.  
 

1. Понятие и  правовое регулирование банковской  гарантии   

  

Под банковской гарантией согласно ст. 368 Гражданского кодекса РФ понимается способ обеспечения исполнения обязательства, в силу которого банк, иное кредитное учреждение или страховая компания (именуемая стороной-гарантом) дают по просьбе другого лица (именуемого принципалом) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (именуемого бенефициаром) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о его уплате.  
 

Из содержания указанной статьи следует, что в  случае неисполнения принципалом обязательств по основному долгу гарант принимает на себя обязательство произвести платеж. Таким образом, банковская гарантия - вторичное обязательство, дополнительное по отношению к основному договору между бенефициаром и принципалом. Право требования у бенефициара, а значит - обязанность гаранта уплатить денежную сумму - возникает при наступлении так называемых гарантийных случаев, т.е. перечня нарушений, с наступлением которых появляется основание для предъявления требования по уплате определенной денежной суммы. Обычно это неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязанностей. Наличие "гарантийных случаев" сближает банковскую гарантию с договором страхования, но наличие последнего не всегда подчинено цели обеспечения исполнения другого обязательства (кредитный договор). Договор страхования представляет собой самостоятельный договор, почему и выделен в отдельную главу ГК РФ (гл. 48). Кредитор страхователя лишь тогда получает дополнительное обеспечение в форме этого договора, когда в нем он указан как выгодоприобретатель, а неисполнение (ненадлежащее исполнение) должником возложенного на него обязательства включено в круг страховых рисков.  

Часть 2 ст. 369 ГК РФ устанавливает, что за выдачу гарантии принципал уплачивает вознаграждение, которое обычно устанавливается в процентном отношении к сумме гарантии, а может быть установлено и в твердой сумме. Стороны устанавливают сами, будет ли сумма вознаграждения уплачиваться по частям или в полном объеме сразу. На практике обычно банк выдает гарантию и под соответствующее обеспечение, когда, например, принципал депонирует на счете гаранта часть или всю сумму гарантии.  

Такие весомые  условия предоставления гарантии видятся  нам вполне обоснованными. Гарант, не могущий ссылаться на обстоятельства заключения и исполнения основного договора, ставится в более худшее положение, чем поручитель в аналогичной ситуации. Значит, стоимость предоставления гарантии выше, чем у поручительства. Она выше и потому, что экономисты рассматривают предоставление гарантии как разновидность кредитных операций банка, а это всегда риск, достойный соответствующего вознаграждения. Данный вопрос раньше часто становился предметом судебных споров, пока 8 октября 1998 г. Пленумы Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ не приняли совместное Постановление N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" (ред. от 4 декабря 2000 г.). В нем, в частности, говорится: "Обязательство гаранта по банковской гарантии выплатить сумму бенефициару при соблюдении условий гарантии является денежным. В соответствии с п. 2 ст. 377 Кодекса ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Следовательно, при отсутствии в гарантии иных условий бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату, выплаты процентов в соответствии со ст. 395 Кодекса".  
 

2. Виды банковской  гарантии  
 

За рубежом  банковская гарантия как способ обеспечения  исполнения обязательства представляет собой довольно широкое понятие и может выдаваться не только банком. Она может соединять в себе признаки, как свойственные нашему праву, так и другим способам обеспечения исполнения требований кредиторов, таким, как:  
 

гарантия выплаты  задолженности по арендной плате, за неуплату которой имущество подлежит аресту;  

гарантия выплаты  долга частичными платежами, принимая во внимание, что кредитор все еще  отказывается от судебного преследования  или не дает ему ход (штрафной характер);  

гарантия со стороны нескольких лиц по предоставлению ограниченных сумм;  

гарантия со стороны нескольких поручителей  по выплате сумм по закладной с  ограничением ответственности каждого  поручителя (элементы поручительства, вовсе исключающие знакомый нам  субъектный состав банковской гарантии) и т.д.

В международной практике выделяют следующие особенности банковских гарантий, характеризующие их виды.  

1. Гарантия может  выдаваться либо в пользу контрагента  принципала (прямая гарантия), либо  в пользу банка, обслуживающего  контрагента (гарантия через посредство банка).  

2. В соответствии  с характером обязательства различаются:  
 

гарантия твердого предложения товара;  

гарантия платежа (форма такой гарантии разработана  прецедентами в международной практике. Гарантия носит характер независимого договора с ограниченной ответственностью гаранта);  

гарантия поставки (гарант выплачивает выгодоприобретателю  денежную сумму в счет непоставленных/недопоставленных принципалом товаров);  

гарантия предоставления, например, товара;  

гарантия возврата финансовых платежей;  

налоговые, судебные, таможенные гарантии.

3. Банковские  гарантии подразделяются также  на условные и по первому  требованию. При условной гарантии  гарант обязуется произвести  платеж в пользу бенефициара  в случае предъявления последним  документов:  
 

решений судебных или арбитражных органов в его, бенефициара, пользу;  

заявления бенефициара  о том, что принципал не выполнил своих обязательств по основному  договору.

Необходимо установить (в законодательстве или в договоре) четкий перечень документов, которые бенефициар обязан предоставить гаранту при предъявлении претензий.  

Гарантия по первому требованию означает, что  платеж производится по первому требованию бенефициара.  

Эта классификация  учитывает теоретический подход по делению видов банковской гарантии по различным основаниям. Также можно привести ряд других классификаций видов банковской гарантии. Рассмотрим, например, классификацию, предлагаемую Л.Г. Ефимовой, с точки зрения зарубежного хозяйственного оборота, а значит, учитывающую их пригодность и распространенность.  

1. Гарантия исполнения  контракта (она предусматривает  выплату гарантийной суммы в  случае нарушения принципалом  контракта). Примерная форма составления  этой гарантии предусмотрена  прецедентами в международной  практике. Если, например, подрядчик (не будучи освобожденным от выполнения контракта в соответствии с пунктом контракта или законодательным решением, или решением суда) нарушает контракт (или не выполняет своих обязательств по нему), то поручитель (в российском праве - гарант) возмещает доверителю (или его представителям) все потери, издержки, затраты, которые могут возлагаться на него по причине невыполнения обязательства подрядчиком (принципалом). Определение размера потерь возлагается на независимую сторону (торговый эксперт, инженер), и это решение окончательно. Причем право на гарантию не зависит от изменений в основном контракте.  

2. Тендерная  гарантия (гарантийная сумма выплачивается  бенефициару, если принципал,  выигравший тендер, откажется от  заключения договора подряда).  

3. Гарантия по  возврату платежей (гарантийная  сумма выплачивается бенефициару,  осуществляющему предоплату принципалу, если последний не выполнит  своих договорных обязательств  по поставке продукции, выполнению  работ, оказанию услуг).  

4. Резервный  аккредитив (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, если принципал по каким-либо причинам не выставит аккредитив, а бенефициар предоставит все документы, необходимые для получения денег).  

В российском законодательстве сегодня предпочтение отдается условной гарантии, что следует из смысла ч. 1 ст. 374 ГК РФ: требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии без нужных документов или документов, не соответствующих условной гарантии, является основанием для отказа в удовлетворении требований бенефициара. Последний также обязан указать, в чем выразилось и состоит нарушение принципалом основного обязательства. Статья 374 ГК РФ в большей степени касается условной гарантии, в общей же формулировке ГК РФ воспринял наиболее удобную в практическом отношении форму - гарантию по первому требованию, по которой гарант производит платеж против простого требования бенефициара без представления судебного решения, вынесенного против принципала, или иного доказательства, свидетельствующего о ненадлежащем исполнении. При этом гарант вправе отказать в удовлетворении требований бенефициара, если они не отвечают гарантии или пропущен срок гарантии, о чем гарант предупреждает кредитора.  

Из этого можно  сделать вывод, что российский законодатель предусмотрел сразу оба вида гарантии или же попытался подвести один под другой, ужесточив правовой режим гарантии по требованию. Видимо, разработчики ГК РФ хотели предотвратить этим возможные недоразумения между контрагентами на практике. Так или иначе, это плюс, потому что обеспечиваются интересы и кредитора, и гаранта. Первый может в любое время передать исполнение обязательства гаранту, а второй вправе ставить вопрос об обоснованности и действительности требований.  

Следует также  помнить, что крайне важным для применения норм законодательной защиты сделок является безусловное и точное выполнение требований норм законодательства при документальном их оформлении.  
 

3. Срок банковской  гарантии  
 

В соответствии с классификацией, принятой в гражданском  праве, срок действия гарантийного обязательства является сроком, установленным сделкой, по основанию его установления; абсолютно определенным по степени определенности; относится к классу сроков осуществления прав (в частности, пресекательных сроков) по назначению в процессе правового регулирования; а также является правопрекращающим сроком по правовым последствиям истечения срока.  

Абсолютно определенным является срок, позволяющий точно  установить момент или период времени, наступление или истечение которого влечет правовые последствия. Поскольку срок банковской гарантии в соответствии с положениями параграфа 6 главы 23 ГК РФ должен позволять точно определить момент прекращения гарантийного обязательства, то указание в банковской гарантии на окончание срока действия гарантии, например в момент исполнения сторонами (принципалом и бенефициаром) основного договора, справедливо не признается исследователями и судебной практикой наличием условия о сроке банковской гарантии, потому что указанный момент не является достаточно определенным (более того, он может вообще не наступить).  

Вместе с тем  представляется вполне возможным определение  срока действия банковской гарантии со ссылкой на срок исполнения основного  обязательства, если последний четко  определен в основном обязательстве. Например, при обеспечении банковской гарантией кредитного договора в тексте гарантии может быть указано, что гарантия действует до истечения 30 дней с момента наступления срока возврата кредита, определенного в кредитном договоре. Однако если срок исполнения основного обязательства не является абсолютно определенным, то определение срока банковской гарантии через срок основного обязательства недопустимо.