Определения франчайзинга и сторон, участвующих во франчайзинговой сделке

Они, эти проблемы, связаны  с практически полным отсутствием  правового обеспечения франчайзинга в России.

5. Законодательство  Российской Федерации по франчайзингу

Отечественное законодательство практически не оперирует понятием «франчайзинг». Отсутствие правовой базы существенно сужает возможность  развития франчайзинга и в первую очередь значительно усложняет  возможность кредитования франчайзи, т.к. при кредитовании франчайзинговой  сделки франчайзер выступает гарантом франчайзи и должен показать банку  прибыльность проекта.

При заключении международных  договоров франчайзинга, стороны  должны руководствоваться законодательством  принимающей стороны. По этой причине  зарубежные франчайзеры не торопятся  предоставить права использования  своих технологий под своей торговой маркой и товарным знаком на территории Российской Федерации. Отсутствие российской нормативно-правовой базы, регулирующей франчайзинговые отношения, сдерживает становление малого предпринимательства  и развитие его по технологиям  опытных зарубежных франчайзеров, а  так же приток возможных инвестиций в нашу экономику (состоявшиеся франчайзеры  частично финансируют деятельность франчайзи на начальном этапе - этапе  становления бизнеса).

Исходя из вышесказанного, при заключении международных договоров  франчайзинга необходимо учитывать  множество аспектов, из которых наиболее важными являются следующие: отношение  Правительства к франчайзингу; правовой статус партнеров; законы, регулирующие конкурентную борьбу; законы, защищающие индустриальную и интеллектуальную собственность; правила налогообложения  зарубежных предпринимателей; условия  регистрации зарубежных компаний; законы о занятости; правила регулирования  экспортно-импотрных потоков и  виды контроля за обменом валют.

Разумеется, до тех пор, пока не будет принят специальный закон, регулирующий нормы, статус и другие юридические аспекты развития российского  франчайзинга, сам процесс будет  идти более болезненно. Но одно не вызовет  никаких сомнений: появление широкой  сети франчайзинга в России - вопрос только времени, причем ближайшего. И  чем быстрее законодательные  структуры обратят внимание на этот процесс, тем лучше и проще  будут развиваться, и укрепляться  франчайзинговые системы в нашей  стране.

Следует отметить, что современное  развитие малого бизнеса требует  решения проблем, снижающих экономическую  эффективность предпринимательства: необходимость расширения реализации продукции на широком, часто региональном рынке, сложность взаимодействия предприятий  малого и крупного бизнеса и многие другие.

Для решения этих проблем  необходимы новые экономические  механизмы, одним из которых является франчайзинг. Именно в целях продвижения  франчайзинговых отношений на Российский рынок в июле 2001 года инициативная группа, состоящая из ряда Региональных фондов поддержки малого предпринимательства  и коммерческих структур, заинтересованных в развитии франчайзинга на территории Российской Федерации был учрежден Франчайзинговый Центр Малого Бизнеса, основными целями и предметом  деятельности которого является:

- содействие развитию  франчайзинга для малых и средних  предприятий;

- участие и содействие  в реализации франчайзинговых  проектов, включая международных  и межгосударственных;

- содействие развитию  международного франчайзинга;

- организация проведения  выставок, конференций, семинаров,  симпозиумов и т.д. по развитию  франчайзинга;

- содействие издательской  деятельности, направленной на популяризацию  франчайзинга;

- предоставление предпринимательским  структурам консалтинговых, информационных  и других услуг;

- содействие совершенствованию  законодательства, создающего благоприятные  условия для развития франчайзинга;

- содействие привлечению  инвестиций, а также международной  и иностранной помощи, в развитие  франчайзинга;

- иная деятельность, направленная  на развитие франчайзинга.

Один из выполненных Франчайзинговым  Центром Малого Бизнеса проектов заключался в подготовке и проведении по заданию Федерального фонда поддержки  малого предпринимательства в августе 2002 года Межрегионального семинара-конференции  на тему «Франчайзинг в малом бизнесе», который был посвящен перспективам применения франчайзинга в российском малом бизнесе.

По мнению выступающих  на семинаре, в настоящее время  в России развиты два основных направления франчайзинга: проникновение  иностранных фирм в Россию, привлекающих в качестве франчайзи российских предпринимателей, и развитие франчайзинга российскими фирмами. При этом, выделялись некоторые виды бизнеса, в которых  франчайзинг в России особенно перспективен. Это - производство и реализация технически сложной продукции, предназначенной  для использования населением, оказание помощи в организации и ведении  бизнеса, строительство и ремонт жилых и нежилых помещений, услуги, связанные с образованием, отдых  и развлечения, общественное питание, медицинские и косметические  услуги, розничная торговля и др.

На сегодняшний день Франчайзинговый  Центр Малого Бизнеса наряду с  осуществлением уставной деятельности, действуя по решениям семинара-конференции, заинтересовывает структуры, курирующие развитие предпринимательства Российской Федерации, в необходимости совершенствования нормативно-правовой базы по франчайзингу, а также в создании отдельного законодательного акта, регулирующего франчайзинговые отношения на территории России. Закон о франчайзинге, по нашему мнению, должен состоять из следующих составляющих:

1. Обязательно введение  в нормативно-правовую литературу  термина «франчайзинг», широко  используемого бизнес-средой Российской  Федерации, а также его определение;

2. Необходимо кроме определения  франчайзинга введение его классификации:

- Сбытовый (или товарный) франчайзинг;

- Производственный франчайзинг;

- Сервисный франчайзинг;

- Франчайзинг бизнес-формата.

Классификация франчайзинга даст возможность расстановки приоритетов  при государственной регистрации  договора франчайзинга, получения обязательных разрешений органов государственного надзора и решения по лицензированию франчайзи.

3. Необходима расшифровка  всего «Комплекса исключительных  прав», передаваемых по договору  франчайзинга, т.е. должен быть  обязательный пакет прав, при  передаче которых в пользование  за вознаграждение независимому  предпринимателю сделка будет  классифицироваться как договор  франчайзинга, а не лицензионная, дилерская или иная сходная  предпринимательская сделка;

4. Обязательна общая форма  договора франчайзинга с указанием  необходимых приложений к договору, а также порядок его регистрации:

Для российских франчайзеров;

Для иностранных франчайзеров;

5. В законодательном акте  должно быть указание на необходимые  дополнительные (или возможные) согласования  с органами государственного  надзора, лицензирующими органами  и др.;

6. Форма договора франчайзинга  должна содержать обязательные  условия договора франчайзинга:

Платежи по договору франчайзинга (форма и сроки);

Срок заключения договора (min и max);

Указание территории работы франчайзи;

Ограничение ценовой политики франчайзи со стороны франчайзера;

7. Ответственности сторон  по договору за ненадлежащее  исполнение обязательств должны  содержать санкции, применяемые  к недобросовестной стороне, например, сомнительная «деловая репутация»  компании, а также руководящего  и управляющего органа и/или  нечто иное;

8. Необходимо подробное  описание порядка разрешения  споров:

Для случая, если обе стороны  по договору - российские компании;

В случае, если Франчайзер - иностранная компания (законодательство продающей франшизу страны или страны, покупающей франшизу, является основным при разрешении споров /также необходимо разделить случаи подачи искового заявления  франчайзером и франчайзи/).

Если проанализировать действующее  в настоящее время законодательство Российской Федерации, регулирующее франчайзинговые  отношения, становится очевидным его  несоответствие международной практике. При составлении постатейных  комментариев главы 54 Гражданского кодекса  Российской Федерации «Коммерческая  концессия» обнаруживаются факторы, сдерживающие развитие франчайзинговых отношений  на Российском рынке, и пути их решения.

ГК  РФ статья 1027 «Договор коммерческой концессии».

1. По договору коммерческой  концессии одна сторона (правообладатель)  обязуется предоставить другой  стороне (пользователю) за вознаграждение  на срок или без указания  срока право использовать в  предпринимательской деятельности  пользователя комплекс исключительных  прав, принадлежащих правообладателю,  в том числе право на фирменное  наименование и (или) коммерческое  обозначение правообладателя, на  охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные  договором объекты исключительных  прав --товарный знак, знак обслуживания  и т.д.

2. Договор коммерческой  концессии предусматривает использование  комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого  опыта правообладателя в определенном  объеме (в частности, с установлением  минимального и (или) максимального  объема использования), с указанием  или без указания территории  использования применительно к  определенной сфере предпринимательской  деятельности (продаже товаров, полученных  от правообладателя или произведенных  пользователем, осуществлению иной  торговой деятельности, выполнению  работ, оказанию услуг).

3. Сторонами по договору  коммерческой концессии могут  быть коммерческие организации  и граждане, зарегистрированные  в качестве индивидуальных предпринимателей.

Комментарии:

1. Необходимо введение  термина «франчайзинг» и его  классификация, как указывалось  выше и определение сторон  по договору.

2. Обязательно должно  быть указание необходимых условий  для стороны-правообладателя, т.е.  франчайзера (зарегистрированный  надлежащим образом товарный  знак, знак обслуживания, фирменный  стиль, технология ведения бизнеса  и т.д.).

3. Обязательно полное  определение «комплекса исключительных  прав», передаваемых по договору.

4. В договоре франчайзинга  обязательно должно быть:

указание территории, на которой действует Договор;

установление срока действия Договора (необходимо определение границ: нижний предел 12 месяцев, верхний предел - 5 лет).

ГК  РФ статья 1028. «Форма и регистрация  договора коммерческой концессии»

1. Договор коммерческой  концессии должен быть заключен  в письменной форме. Несоблюдение  письменной формы влечет его  недействительность. Такой договор  считается ничтожным.

2. Договор коммерческой  концессии регистрируется органом,  осуществляющим государственную  регистрацию юридического лица  или индивидуального предпринимателя,  выступающего по договору в  качестве правообладателя.

Если правообладатель  зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя  в иностранном государстве, регистрация  договора коммерческой концессии осуществляется органом, осуществившим государственную  регистрацию юридического лица, являющегося  пользователем.

В отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор  лишь с момента его государственной  регистрации.

Договор коммерческой концессии  на использование объекта, охраняемого  в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации также в  органе исполнительной власти в области  патентов и товарных знаков. При  несоблюдении этого требования договор  считается ничтожным.

Комментарии:

1. Договор коммерческой  концессии (франчайзинга) регистрируется  в соответствии с Российским  законодательством территориальным  органом МНС России (регистрирующим  органом), осуществившим государственную  регистрацию юридического лица, выступающего по договору правообладателем. В случае, если по Договору  передается комплекс исключительных  прав, права на который зарегистрированы  в Федеральном Органе исполнительной  власти по интеллектуальной собственности,  то Договор подлежит регистрации  в Федеральном Органе исполнительной  власти по интеллектуальной собственности.

Есть ли смысл в двойной  регистрации договора франчайзинга? Ведь заключение Договора франчайзинга должно быть возможно при наличии  зарегистрированного в соответствии с действующим законодательством  составляющих комплекса исключительных прав правообладателя.

Возможно, целесообразнее создать  структуру (или подструктуру), курирующую внутреннее взаимодействие Министерства по налогам и сборам и Федерального Органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности в части государственной  регистрации договоров франчайзинга.

2. Необходимо также определить  процедуру регистрации договора  франчайзинга при заключении  международных договоров. Причем  должна быть описана процедура  регистрации и для случая покупки  иностранной франшизы, так и для  случая продажи российской франшизы  за рубеж.

ГК  РФ статья 1030. «Вознаграждение по договору коммерческой концессии»

Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться  пользователем правообладателю  в форме фиксированных разовых  или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.