Горное право как отрасль права

К наиболее значимым положениям (применительно  к отношениям недропользования), которые  следовало бы закрепить в нормах законодательного акта, регулирующего  концессионные отношения, относятся: определение принципов регулирования (договорного, нормативного либо их сочетания) концессионных и иных договорных отношений с иностранными инвесторами; уточнение полномочий органов государственной власти федерации и субъектов федерации по заключению концессионных и иных соглашений с иностранными инвесторами, в том числе по объектам недр федерального значения на территории субъектов федерации; заключение концессионных договоров о разведке и добыче полезных ископаемых либо о строительстве и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей, только с иностранными юридическими лицами; уточнение особенностей порядка выдачи лицензий на право пользования недрами на условиях концессии; определение применимого материального и процессуального права в случае споров иностранных инвесторов с Российским государством либо созданными иностранными инвесторами совместными предприятиями на территории Российской Федерации.

Следует заметить, что правовое регулирование  разведки и разработки недр на условиях концессии может базироваться как  на нормативном принципе (когда государство  регулирует все вопросы посредством  издания законодательных и иных правовых актов), так и на сочетании  нормативного принципа с договорным регулированием.

При сочетании нормативного и договорного  регулирования закон определяет лишь основные цели и принципы регулирования, а также пределы полномочий органов  государственного управления специальной  компетенции. В свою очередь, органы государственного управления (в пределах предоставленных законных полномочий) вправе самостоятельно регулировать своими подзаконными актами условия лицензирования и договорных отношений с пользователем  недр. Конкретные условия концессии  либо иных соглашений и их детализация  определяются непосредственно в  соглашения с иностранным инвестором.

Сочетание нормативного и договорного  принципов в законодательстве позволяет  достичь определенной гибкости в  правовом регулировании. Однако на современном  этапе (ближайшие "стабилизационные" 5-8 лет) предпочтительнее выбрать нормативный  принцип регулирования отношений  с иностранными инвесторами в  области недропользования.

II. Особенности лицензирования  прав недропользования при заключении  концессионных и иных соглашений.

К таковым следует отнести: а) ограничение  круга субъектов договорных отношений (Российское государство (уполномоченный им орган государственного управления) и иностранный инвестор - юридическое  лицо);

б) получение иностранным инвестором лицензии на право пользования недрами  на основании решения Правительства  РФ о выдаче концессии и заключенного концессионного договора;

в) отсутствие лицензионного соглашения с концессионером, так как условия  пользования недрами определяются в концессионном договоре;

г) закрепление принципа личного  исполнения обязательств по концессионному договору и запрет уступки прав по концессионному договору;

д) законодательное закрепление  прав иностранных инвесторов по распоряжению добываемым сырьем и пределов этих прав;

е) специальный финансовый режим  для деятельности иностранного инвестора  на территории Российского государства (налоговые и таможенные льготы, особый правовой режим собственности  иностранного инвестора).

Система пользования недрами

Предоставление недр в  пользование оформляется специальным  государственным разрешением в  виде лицензии.

Лицензия содержит:

1. установленной формы бланк с Государственным гербом РФ;
2. текстовые, графические и иные приложения, являющиеся неотъемлемой составной частью лицензии и определяющие основные условия пользования недрами.

Лицензия на пользование  недрами – документ, удостоверяющий право ее владельца на пользование участком недр в определенных границах в соответствии с указанной в ней целью в течение установленного срока при соблюдении владельцем заранее оговоренных условий.

Лицензия удостоверяет право  проведения работ по геологическому изучению недр, разработки месторождений  полезных ископаемых, использования  отходов горнодобывающего и связанных  с ним перерабатывающих производств, использования недр в целях, не связанных с добычей полезных ископаемых, образования особо охраняемых геологических объектов, сбора минералогических, палеонтологических и других геологических коллекционных материалов.

Допускается предоставление лицензий на несколько видов пользования  недрами.

Содержание лицензии:

1. данные о пользователе недр, получившем лицензию, и органах, предоставивших лицензию, основание предоставления лицензии;
2. данные о целевом назначении работ, связанных с пользованием недрами;
3. указание пространственных границ участка недр, предоставляемого в пользование;
4. указание границ земельного отвода или акватории, выделенных для ведения работ, связанных с пользованием недрами;
5. сроки действия лицензии и сроки начала работ (подготовки технического проекта, выхода на проектную мощность, представления геологической информации на государственную экспертизу);
6. условия, связанные с платежами, взимаемыми при пользовании недрами, земельными участками, акваториями;
7. согласованный уровень добычи минерального сырья, право собственности на добытое минеральное сырье;
8. соглашение о праве собственности на геологическую информацию, получаемую в процессе пользования недрами;
9. условия выполнения установленных законодательством и стандартами (нормами, правилами) требований по охране недр и окружающей природной среды, безопасному ведению работ;
10. порядок и сроки подготовки проектов ликвидации или консервации горных выработок и рекультивации земель.

Государственная система  лицензирования – это единый порядок предоставления лицензий, включающий информационную, научно-аналитическую, экономическую и юридическую подготовку материалов и их оформление. Организационное обеспечение государственной системы лицензирования возлагается на федеральный орган управления Государственным фондом недр и его территориальные органы.

2. Льготные модели контрактов  «продакшн-шеринг»

Что за договор production sharing? Существует несколько основных позиций.

Позиция первая. "С правовой точки  зрения контракт "продакшн шеринг" является разновидностью договора подряда" Соответственно видятся две стороны этого договора - заказчик (Правительство) и подрядчик (недропользователь). Согласно ст. 338 ГК, по договору подряда подрядчик обязуется выполнить за свой риск определенную работу по заданию заказчика из его или своих материалов, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненную работу. Где же здесь подряд? Далее. "Предмет договора подряда состоит из двух элементов: выполнение работы и ее результат. Следовательно, предметом рассматриваемого договора является выполнение операций по разведке и добыче нефти. Подрядчик выполняет работы за свой счет и за свой риск. По контракту "продакшн шеринг" иностранная (или республиканская) нефтяная компания получает статус подрядчика, ответственного за выполнение нефтяных операций на эксклюзивной основе в определенном районе за свой счет и на свой риск, под контролем Правительства."

Раздел продукции трудно считать  подрядом, так как:

1. Это недостаточно полно отражает  сущность продакшн шеринга, вернее, совсем не отражает: заключается она не столько в выполнении работы, сколько в предоставлении и использовании исключительных прав по пользованию недрами, а также в стабильности, выраженной в замене существующего налогового режима.

При договоре подряда результат  работы полностью передается заказчику, а не распределяется между сторонами  и уж тем более не идет на покрытие убытков по выполнению данной работы.

При подряде речь идет либо о создании индивидуально-определенного предмета, либо о выполнении конкретной работы. При разделе продукции речь идет о комплексе работ, о сложном  технологическом процессе.

У подрядчика интересы сугубо материальны; он удовлетворяет запросы и интересы заказчика; собственный интерес  выражается обычно в денежном вознаграждении; при разделе продукции интерес  недропользователя выражается в части результата работ.

Подрядчик самостоятелен в выборе средств и способов достижения результата. В случае с СРП на нефтяную компанию могут накладываться различные  серьезные ограничения (долевые  ограничения в приобретении импортного оборудования, обязательства по трудоустройству  и т.д.).

6. При договоре подряда если  и осуществляется лицензируемая  деятельность, то происходит это  на основании генеральной лицензии. При СРП в случае заключения  нового контракта нужно получить  новую лицензию (новое месторождение  - новая лицензия). Т.е. налицо крепчайшая  связь с объектом - недрами, находящимися  в государственной собственности.

Позиция вторая. Раздел продукции - это  концессия. Концессия представляет собой отдельный (самостоятельный) вид договора с недропользователями, очень непопулярный ныне. От раздела продукции его позицию в нашей стране отличает хоть какое-то наличие правовых норм, призванных отношения по данному виду договора регулировать.

Заключается концессионный договор, существенными условиями которого среди прочих являются:

субъекты договора;

объекты и цели концессии;

границы, в пределах которых допускается  предоставление концессии;

состав и стоимость передаваемого  в концессию государственного имущества;

условия платежей, налоговых отчислений;

таможенные условия;

обязанности концессионера по передаче арендодателю новой информации по концессии, выявленной в процессе концессионной  деятельности, включая результаты геологоразведочных работ;

порядок страхования;

требования по охране окружающей среды;

условия сохранения и охраны памятников истории, культуры, природных ландшафтов, животного и растительного мира;

сроки действия договора, порядок  их корректировки, продления, прекращения;

условия найма рабочей силы и  условия труда;

порядок разрешения споров, ответственность  сторон;

минимальный размер капитала, вкладываемого  в дело;

финансовые гарантии сторон» юридические  адреса и банковские реквизиты.

Подробные детальные условия, ориентированные  именно на сферу недропользования. Первое, приходящее в голову, отличие - концессия подразумевает сдачу  в аренду участков недр иностранному - юридическому либо физическому - лицу. Раздел продукции, возможно, также теоретически во многом ориентирован на иностранного инвестора, но на практике практически абсолютным большинством подобных лицензий обладают инвесторы отечественные Следующее важное отличие можно разглядеть в том, что при контрактах на условиях раздела продукции инвестор права собственности на эту продукцию ни в один из моментов своей деятельности не приобретает. Всё добытое остается в собственности государства и право собственности у инвестора возникает лишь на часть продукции после ее раздела. Это важно для изучения данного вопроса, так как при заключении концессионного соглашения продукты и доходы, полученные концессионером в ходе его хозяйственной деятельности согласно условиям концессии, являются "его полной собственностью". Это является еще одной отличающей раздел продукции от подряда чертой - при подряде право собственности на продукт деятельности подрядчика возникает у заказчика не сразу, а с момента передачи вещи (принятия работы) При концессии также происходит некий раздел продукции, заключающийся в отделении государственной доли от общей массы добытого минерального сырья. Вся остальная продукция уже задолго до этого принадлежит концессионеру (на праве собственности, как уже было сказано). При разделе продукции среди общего объема добычи существует наряду с государственной долей и доля инвестора, также подлежащая "выделению" (право собственности государства на продукцию несколько условно, поскольку находится она во владении инвестора; до раздела государство не может распоряжаться своей собственностью даже в счет своей доли, за исключением "револьверного" раздела в случае переноса затрат). Концессия предусматривает многопрофильную хозяйственную деятельность инвестора, практически могущую попасть под любой вид лицензии, выдаваемый Правительством. Контракты на условиях раздела продукции заключаются с ориентиром на добычу полезных ископаемых, даже если работы начинаются с разведки. В отношении других видов лицензии раздел продукции не имеет смысла по определению. Поскольку при концессионных соглашениях распределение всей продукции напрямую зависит от концессионера, государство может потребовать от него представления базисных условий такой реализации в качестве своего рода гарантии (для возможности в случае чего концессию расторгнуть). При контрактах production sharing в процесс реализации/переработки выделенной (в том числе и в натуральном виде) доли инвестора государство уже не вмешивается. Наконец, при концессии (тоже одно из важнейших отличий) инвестор выплачивает рентные платежи. При разделе продукции эти платежи учитываются при определении размера государственной доли, т.е., по сути, заменяются ею. Можно легко заметить, что раздел продукции близок к концессии (много ближе, чем к подряду). Здесь присутствует собственно "раздел" производимого, оба вида договора ориентированы на долгосрочные проекты. В то же время одно определение концессии как договора с участием иностранной стороны решительно раздел продукции от нее обособляет. Между прочим, многие специалисты из России видят в "продакшн шеринге" именно концессию и причисляют соответствующее законодательство к концессионному (которое там, кстати, только зарождается). Здесь можно, к примеру, привести мнение члена Комитета Государственной Думы Российской Федерации по природопользованию и охране недр А. Мельникова, одного из наиболее последовательных сторонников соглашений о разделе продукции в их теперешнем виде и разработчика первого, проваленного Думой, варианта закона "О СРП": "Еще одно необычайное открытие: СРП - это разновидность концессии... концессионное законодательство успешно действует во Франции, Италии, Германии и других странах, а раздал продукции - это только механизм распределения результатов производственной деятельности. Налоговая система - это тоже разновидность раздела продукции: то, что произвели, нужно распределить между владельцем природных ресурсов (государством) и производителем (инвестором)"

В некоторых странах в некоторых  случаях применяется особый production sharing contract. Случаи эти обусловлены крайней случайной потребностью государства в получении при - и постразделовых прибылей (имеется в виду доля государства по разделу продукции и налог на прибыль) буквально с первого года после начала добычи, не дожидаясь собственно "раздела". В юридической практике такой механизм получил название механизма переноса затрат. В соответствии с ним, возмещение таких затрат растягивается на более длинный срок, зато государство получает прибыль с первого года разработки. Ни в Казахстане, ни в России перенос затрат применять не принято. По этому вопросу необходимо также отметить, что в подобных случаях, как и в других случаях с повышенной степенью риска, инвестор жаждет повышенной для себя прибыльности проекта и его условия становятся более жесткими. Из всех приведенных выше доводов "pro" и "contra" явствует одно: соглашения на условиях раздела продукции и концессионные договоры очень похожи, но не настолько, чтобы их отождествлять или считать раздел продукции видом концессии.

Отнесение раздела продукции к  подряду или к концессии весьма условно. Оно имеет заветной далекой  целью его невыделение среди прочих основных гражданско-правовых договоров. В этом же плане в продакшн шеринге можно увидеть и особый подряд с элементами концессии, то есть два этих договора сразу. Следует вспомнить, однако, что и в более традиционных видах договоров можно увидеть элементы друг друга (например, в перевозке может быть увидено и поручение, и поставка, и хранение, и многое другое, что не мешает нам договор перевозки обособить). Поэтому видимость проблемы сводится к принятию/непринятию постулата об особенном характере данного договора. Видеть в разделе продукции и подряд, и концессию сразу очень сложно на практике, поскольку речь идет именно о ней, о практической стороне, а не о теоретико-правовом определении. Практика требует решения проблем, решения на основании законодательства, и, следовательно, самого этого законодательства, полного, четкого и внутренне непротиворечивого. Если СРП - подряд и концессия в одно и то же время, то подлежит применению во всех возможных ситуациях гражданское законодательство, касающееся обоих видов договоров. Это порождает сложности в виде несоответствий и коллизий, а если учесть стратегическое значение углеводородного сырья, манящее иностранных инвесторов - внешнеэкономический характер многих подобных сделок -то могут сюда добавиться еще и международно-правовые коллизии. Проблема достаточно серьезная, и возможных путей решения ее может быть два: либо увидеть в разделе продукции какой-нибудь один гражданско-правовой договор, начав применять к нему нормы об этом договоре, либо признать, что раздел продукции является самостоятельным договором. В последнем случае все как бы осложняется: необходимо не применение законодательства, но его разработка и принятие. Однако, первые трудности упрощают отношения возможных сторон впоследствии: такого рода закон должен будет учесть все особенности договора, которые отличают его.