Покушение как стадия совершения преступления в зарубежных странах

Общая характеристика неоконченных преступлений

Преступное  посягательство как таковое может  являться следствием умысла, либо неосторожности. В последнем случае виновный до совершения преступления не помышляет о нем, менее всего стремится совершить  его, однако уголовно наказуемый результат наступает вопреки его воле. Применительно же к умышленным преступникам развитие преступной деятельности не столь единообразно, и в целом мыслимы два возможных исхода: либо преступная воля полностью воплощается в совершении деяния, либо ее воплощение в жизнь пресекается до того. Последний вариант развития событий предполагает существование в уголовном праве особого института и связанной с ним доктрины – неоконченного преступления.

Доктриной общего права исторически было выработано три правовых понятия, связанных с неоконченной преступной деятельностью: покушение (attempt), сговор (conspiracy) и подстрекательство (incitement). Их отличительная черта заключается в том, что все три являются самостоятельными преступными деяниями, объединенными под общим наименованием «неоконченное преступление» (inchoate crime).¹

Англия

Хотя и вряд ли оспоримо, что покушение на преступление сосуществует наряду с оконченным преступлением, тем не менее в общем праве  доктрина покушений имеет сравнительно недолгую историю, насчитывающую на сегодня чуть более двух столетий. В уголовно-правовой литературе считается, что доктрина, с определенностью признавшая наказуемым как мисдиминор покушение на любое преступление, ведет свои истоки от двух прецедентов, датируемых 1784 г. И 1801 г.

В современном  английском уголовном праве исторически  сформировавшаяся доктрина покушения  с незначительными изменениями  и с учетом рекомендаций Правовой комиссии для Англии и Уэльса была воспроизведена статутным законодательством в Законе Великобритании об уголовно наказуемом покушении 1981.

Статьей 1 Закона об уголовно наказуемом покушении предусмотрено, в частности, следующее: «(1) Если с намерением совершить преступление, в отношении которого применяется этот параграф, лицо совершает действие, которое является большим, чем просто приготовление к совершению преступления, оно виновно в покушении на совершение преступления. (4) Этот параграф применяется ко всем преступлениям, которые, если бы были окончены, подлежали бы суду в Англии и Уэльсе как преступления, преследуемые с обвинительным актом, за исключением: 
а) сговора (по общему праву или на основании параграфа 1 Закона об уголовном праве 1977 г. или на основании какого-либо другого законодательного предписания); 
б) пособничества, совета, способствования или склонения к совершению преступления; 
в) преступления, преследуемого на основании параграфа 4(1) (оказание помощи правонарушителю) или параграфа 5(1) (принятие или согласие принять вознаграждение за сокрытие информации об арестном преступлении) Закона об уголовном праве 1967 г.»²

В структуре  уголовно наказуемого покушения  следует выделять, во-первых, объективный, физический элемент и, во-вторых, субъективный элемент покушения.

Что касается физического  элемента покушения, то согласно ст. 1 Закона об уголовно наказуемом покушении оно  заключается в совершении действия, «которое является более чем просто приготовительным к совершению правонарушения». Наиболее значимы в этом определении слова «более чем просто приготовительным». В уяснении их значения, как указывает Эндрью Эшворт, возможны два подхода: субъективный и объективный.³ Первый ставит во главу угла субъективный элемент; тем саамы для констатации последнего достаточным признается совершение любого действия во исполнение преступного намерения. Объективный подход, в свою очередь, предполагает, что покушения образуют только такие действия, которые стоят близко к окончанию преступления. И доктрина, и судебная практика пока не определились (если это вообще возможно) в том, какой из подходов стоит за словами «более чем просто приготовительным».

Примером сложностей, возникающих при трактовке объективного элемента покушения, может служить дело Джонса, разрешенное в 1990 г.⁴ Намереваясь убить любовника своей бывшей сожительницы, Джонс изготовил обрез и при встрече с потерпевшим направил оружие (бывшее заряженным) на него. Последний схватил оружие и попытался оттолкнуть его от себя. В завязавшейся потасовке ему удалось вырваться и убежать с оружием. Джонс был осужден за покушение на тяжкое убийство. Как явствовало из доказательств, предохранитель на оружии не был снят; палец обвиняемого так же не находился на спусковом крючке. В силу этого на апелляции Джонс утверждал, что его действие не являлось «более чем просто приготовительным». Апелляционный Суд отклонил довод, указав, что хотя приобретение оружия, изготовление из него обреза, его зарядка и сокрытие, а так же прибытие с ним на встречу с потерпевшим и могут рассматриваться как  наказуемые просто приготовительные действия, однако обнаружение оружия перед потерпевшим и его наставление на последнего позволяло присяжным расценивать такие действия как «более чем просто приготовительные».

Вторым элементом  уголовно наказуемого покушения  является субъективный элемент, определенный в ст. 1 (1) Закона об уголовно наказуемом покушении как намерение совершить  преступление ⁵

США

Разработка  и одобрение в 1962 г. Институтом американского права его окончательного 13-го варианта явилось важным событием в развитии уголовного права, значение которого трудно переоценить. По существу это означало первую общую тенденцию, имеющую два основных аспекта: 1) Кодекс привнес определенное единообразие «в хаос общего права и всего развития США; и 2) Кодекс «дал юристам в масштабе всей страны общий язык и единое понимание» уголовно-правовых вопросов.

Покушение в  Примерном УК определяется весьма широко, недостаточно четко, излишне теоретизированно (ст. 5.01). В этой дефиниции можно выделить два основных элемента: 1) цель (в УК штатов - намерение) на совершение покушаемого преступления (mens геа) и 2) поведение, составляющее "существенный шаг" в направлении его совершения (actus reus). Хотя в силу отмеченных недостатков определение покушения, предложенное Примерным УК, не стало образцом даже для УК штатов, в целом испытавших его большое влияние (например, Пенсильвании или Нью-Йорка), указанные элементы заслуживают внимания, так как получили закрепление в УК многих штатов.

Таким образом, лицо может быть признано виновным в покушении, если его цель (намерение) - осуществить поведение или причинить результат, что составило бы основное (покушаемое) преступление. Но из этого положения есть исключения, которые позволяют привлекать к ответственности за покушение не только за цель (намерение) совершить основное преступление. Формой виновности может быть и сознание (заведомость), что прямо предусмотрено в УК штата Огайо (п. А § 2923.02), а также неосторожность и даже небрежность! Такой вывод вытекает из вводного предложения в ст. 5.01 Примерного УК, которое стало определением покушения в УК некоторых штатов, в частности Юты: лицо виновно в покушении на преступление, если оно действует с той формой виновности, которая при иных обстоятельствах требовалась бы для его совершения. Но в УК таких штатов, как Флорида (п. 1 § 777.04) или Мичиган, (§ 750.92) вопрос о форме виновности вообще обойден молчанием.

Что же касается actus reus покушения, то предложенный Примерным УК тест "существенного шага" воспринят в половине штатов. Для того чтобы облегчить решение в практическом плане подчас довольно сложной задачи отграничения действий, представляющих такой шаг, от других, не составляющих, в Примерном УК приводится перечень поведения, его образующего: ожидание в засаде, розыск предполагаемой (подходящей) жертвы или следование за ней, обследование предполагаемого места совершения преступления и др. (п. 2 ст. 5.01).⁶ Такие примеры, свидетельствующие о явном расширении понятия покушения за счет приготовительных действий, были взяты на вооружение практикой, в частности Верховным судом штата Иллинойс. Помимо "существенного шага" в УК штатов можно обнаружить другие критерии, нередко даже менее определенные: осуществление поведения, которое "склонно привести к совершению преступления" (§ 110.00 УК штата Нью-Йорк), совершение какого-либо "явного действия" (§ 13А-4—2 УК штата Алабама) или вообще любого действия в направлении совершения посягательства (§ 750.92 УК штата Мичиган).

Совершенно очевидно, что  в этих случаях установление покушения в значительной степени или всецело зависит от усмотрения судей, которые помимо "существенного шага" руководствуются следующими теориями: "последнего ближайшего шага", "физической близости", "опасной близости", "обязательного элемента", "возможного отказа", "res ipsa loquitur" и др.⁷ С. Эмануэль отмечает: если в XIX в. установление только такого действия, которое было достаточно близким к совершению основного преступления, могло свидетельствовать о покушении, то в XX в. (добавим - и в XXI) стало тенденцией установление действий, осуществленных гораздо раньше.

В отличие от общего права, которое представляло защиту (от обвинения) в случае юридической ((легальной) невозможности совершения основного преступления, в реформированных УК штата любая защита обычно исключается. Например, п. В § 2923.01 УК штата Огайо гласит: "Не является защитой от предъявленного... обвинения то, что ретроспективно совершение посягательства, на которое направлено покушение, было при данных обстоятельствах невозможным". Получается, что, если обвиняемый осуществил поведение, которое, будь оно успешным, доведенным до конца, не может привести к совершению основного преступления, он может быть осужден за покушение на него. Но такой подход не согласуется с принципом законности!

Если по общему праву покушение считалось мисдиминором, даже если оконченное преступление - фелония, т.е. каралось мягче, чем это преступление, то по действующему законодательству покушение на фелонию - всегда фелония. Причем значительному усилению наказания за него содействовал Примерный УК, в котором (ст. 5.05) по общему правилу покушение (а равно подстрекательство и сговор) рекомендуется карать как основное преступление. Этому правилу последовали УК некоторых штатов, в частности Пенсильвании (§ 905). Принцип одинаковой ответственности прослеживается в большинстве случаев и в "Федеральном УК"117, а по некоторым позициям, например, в УК штата Нью-Йорк. В этом его отличие от ранее действовавшего УК, в котором устанавливалось наказание за покушение в половинном размере.

Хотя во многих реформированных УК предусматривается смягчение наказания за покушение по сравнению с оконченным в основном на одну ступень, в некоторых из них обращают на себя внимание сроки лишения свободы, определимые за покушение, например по УК штата Иллинойс - до 80 лет (с (А) § 8-4). V. Лафейв отмечает, что в некоторых случаях возможно назначение за покушение даже более сурового наказания, чем за оконченное преступление. Объясняется это необходимостью общей превенции и стимулирования добровольного отказа от доведения преступной деятельности до конца. Но такая мотивация не согласуется с объективной оценкой вреда: в случае покушения он всего лишь угрожаемый, в случае оконченного преступления - он реально причиненный.

В развитии уголовного законодательства в области покушения  можно выделить две тенденции. Первая - значительное расширение понятия покушения за счет включения в mens rea не только намерения, но и других форм виновности, а в actus reus - приготовительных действий. Вторая -усиление уголовной репрессии не только по сравнению с общим правом, но и предшествующим законодательством.⁸

ФРГ

Германская  уголовно-правовая доктрина и судебная практика исходят из того, что покушение имеет место, если лицо по его представлению о деянии непосредственно начало выполнение состава закона умышленного преступления или проступка, но не окончило его.

В отличие от приготовления институт покушения  детально регулируется в гл. 2 разд. II Общей части УК. § 22 дает определение понятия покушения: «Покушается на преступное деяние тот, кто по своему представлению о деянии непосредственно начинает осуществлять состав деяния». Таким образом, данная норма основывается преимущественно на субъективных представлениях лица об осуществлении преступного деяния. При этом является несущественным, может ли данное действие вообще привести к желаемому результату.

§ 23 устанавливает  пределы наказуемости покушения: покушение на преступление наказуемо всегда, покушение на проступок - лишь в случаях, когда это предусмотрено законом, т.е. в конкретных составах, предусмотренных Особенной частью УК.⁹

При такой законодательной конструкции институтов неоконченного преступного деяния на практике иногда возникают сложности по разграничению покушения и приготовительных действий. Представляется, что о переходе субъекта преступного деяния к стадии покушения можно говорить только в том случае, если осуществляется непосредственное воздействие на охраняемое правовое благо - объект преступного деяния или для него существует реальная угроза.

По мнению германской уголовно-правовой доктрины, никакого вреда жизни человека эти действия не причиняют. Поэтому приготовительные действия, как правило, не являются уголовно наказуемыми, учитывая изложенные выше замечания.

По общему правилу  покушение наказывается мягче, чем  оконченное деяние (§ 23, абз. 2).

Для германской уголовно-правовой доктрины является безразличным, по какой причине не наступил преступный результат: предусмотренный составом закона и по общему правилу уголовно наказуемым является покушение с так называемыми негодными средствами и на негодный предмет. При этом решающим является то, что лицо осознавало возможность осуществления состава закона и действовало соответствующим образом. Лицо, как правило, не наказывается за покушение или наказание смягчается, если оно в силу очевидного непонимания не сознает, что покушение вообще не могло привести к окончанию деяния.

§ 24 УК предусматривает  возможность добровольного отказа от покушения. В этом случае исполнитель не наказывается. УК выделяет различные виды добровольного отказа от покушения. Основным критерием их классификации является специфика самого покушения.

Во-первых, исполнитель  не наказывается тогда, когда он добровольно прерывает еще не оконченное покушение, т.е. отказывается от дальнейшего выполнения деяния. Такая ситуация имеет место, если лицо еще не все сделало, что, по его представлению, могло бы привести к наступлению преступного результата.