Понятие правового обычая и правовой обычай как первоисточник права

Содержание

Введение…………………………………………………………………………………………..3

Глава 1 История развития судебного прецедента……………………………………………....5

1.1.Судебный прецедент как источник права……………………………………………..……8

1.2.История развития прецедентного права в России………………………………………...12

Глава 2.Понятие правового обычая и правовой обычай как первоисточник права….......…15

2.1.Сферы применения правового обычая………………………………………………….…19

Заключение………..………………………………………………………………………..……21

Список используемой литературы………….………………………………………………….23

Введение

Данная работа является актуальной, потому что в ней я хочу рассказать о наиболее важных, на мой взгляд, источниках права. Ими, безусловно, являются судебный прецедент и правовой обычай.

Задачей данной работы является раскрытие понятия судебного прецедента и правового обычая, как основных форм источников права.

Является ли Судебный прецедент источником российского права? Данный вопрос является далеко не новым, а тем более не оригинальным вопросом для российской правовой действительности. Он неоднократно становился и обсуждался как на общественном уровне применительно к источникам советского, а затем и полностью российского права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин. В последние годы в российских правовых исследованиях стало уделяться больше внимания анализу судебного прецедента, его роли в правовой системе. Возросший интерес к данной проблеме, очевидно, обусловлен стремлениям отечественных юристов определить пути и средства укрепления судебной власти.

              Отмечая возрастающую роль судебной практики, некоторые юристы предлагают признать судебный прецедент источником российского права. Однако зачастую представления российских юристов о судебном прецеденте расходятся с тем, что представляет   собой судебный прецедент в тех странах, в которых он признан источником права. Неодинаковое значение одного и того же термина не способствует эффективному изучению судебного прецедента источником права не может быть разрешен без сравнительно-правового исследования, без сопоставления того, как меняется положение прецедента в современных правовых системах.

Судебный прецедент относится к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются самые противоречивые точки зрения. Не только российские, но и зарубежные ученые-юристы до сих пор не могут договориться о его правовой природе. Две наиболее крупные правовые семьи - романо-германская и англосаксонская - традиционно расходятся именно в вопросе о признании прецедента источником права. Тем не менее, возникает вопрос, насколько различна природа судебного прецедента в правовых системах. Важной проблемой  является также соотношение прецедента с другими источниками права. На пример с таким, как правовой обычай.

Исторический он был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства. Вообще под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного поведения данных фактических отношений.

Обычаи - это требования, подкрепленные длительной традицией.

Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства.

Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями.

Он, как правило, носит локальный характер, то есть применяется в сравнительно небольших общественных группах людей. Правовые обычаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права. К основным чертам правового обычая и обычного права в целом относят: стихийность и спонтанность возникновения, ритуальность, традиционность. В современном мире, в развитых странах этот вид источников права широкого распространения не имеет, однако полностью не исключается.

Все источники права имеют тесную взаимосвязь друг с другом. Все это обуславливает необходимость изучения таких источников права, как судебный прецедент и правовой обычай. Которые, являются основополагающими источниками норм современного права.

1. История развития судебного прецедента

Пре­це­дент как ис­точ­ник пра­ва из­вес­тен еще с древ­ней­ших вре­мен. В ус­ло­ви­ях Древ­не­го Ри­ма в ка­че­ст­ве пре­це­ден­тов вы­сту­па­ли, уст­ные заявления (эти­ке­ты) или ре­ше­ния по кон­крет­ным во­про­сам пре­то­ров и других ма­ги­ст­ра­тов. Пер­во­на­чаль­но они име­ли обя­за­тель­ную си­лу при рассмот­ре­нии ана­ло­гич­ных дел лишь для са­мих ма­ги­ст­ра­тов, их при­няв­ших и в те­че­ние сро­ка (как пра­ви­ло, один год)  пре­бы­ва­ния их у вла­сти.

              Од­на­ко по­сто­ян­но мно­гие, наи­бо­лее удач­ные с точ­ки зре­ния ин­те­ре­сов гос­под­ствую­ще­го клас­са ра­бо­вла­дель­цев по­ло­же­ния эдик­тов од­них магистра­тов по­вто­ря­лись в дру­гих эдик­тах, вновь из­бран­ных ма­ги­ст­ра­тов и при­об­ре­та­ли, та­ким об­ра­зом, ус­той­чи­вый ха­рак­тер. В ча­ст­но­сти, ре­ше­ния и пра­ви­ла, сфор­му­ли­ро­ван­ные пре­то­ра­ми в раз­ное вре­мя, по­сте­пен­но сложились в сис­те­му об­ще­обя­за­тель­ных норм под на­зва­ни­ем пре­тор­ских.

              Пре­це­дент как ис­точ­ник пра­ва ши­ро­ко ис­поль­зо­вал­ся так­же в сред­ние ве­ка и во все по­сле­дую­щие сто­ле­тия. В на­стоя­щее вре­мя он ис­поль­зу­ет­ся как один из ос­нов­ных ис­точ­ни­ков пра­ва в пра­во­вых сис­те­мах Ав­ст­ра­лии, Велико­бри­та­нии, Ка­на­ды, США и мно­гих дру­гих стра­нах.

              В до­ре­во­лю­ци­он­ной Рос­сии от­но­ше­ние к пре­це­ден­ту бы­ло неоднознач­ным. Од­ни­ми тео­ре­ти­ка­ми и прак­ти­ка­ми он при­зна­вал­ся в качестве фор­мы пра­ва, хо­тя и с ого­вор­ка­ми о том, что это не­кая дополнительная, вспо­мо­га­тель­ная по от­но­ше­нию к за­ко­ну фор­ма пра­ва. Други­ми же ав­то­ра­ми он пол­но­стью от­ри­ца­ет­ся  как са­мо­стоя­тель­ный источник пра­ва.

              В со­вет­ской пра­во­при­ме­ни­тель­ной прак­ти­ке су­ще­ст­во­ва­ние су­деб­но­го пре­це­ден­та на­чис­то от­вер­га­ли. В ос­но­ву офи­ци­аль­ной кон­цеп­ции со­вет­ско­го пра­ва был за­ло­жен те­зис, а точ­нее, ак­сио­ма, со­глас­но ко­то­рой социалистическое пра­во во­об­ще, а со­вет­ское в ча­ст­но­сти, не мог­ло рассматри­вать су­деб­ный пре­це­дент в ка­че­ст­ве ис­точ­ни­ка пра­ва, по­сколь­ку это ас­со­ции­ро­ва­лось: а) с раз­ру­ше­ни­ем со­циа­ли­сти­че­ской за­кон­но­сти, понимае­мой лишь как стро­гое и не­ук­лон­ное со­блю­де­ние за­ко­нов и дру­гих зако­но­да­тель­ных ак­тов; б) с воз­мож­ным су­деб­ным про­из­во­лом в про­цес­се од­но­вре­мен­но­го вы­пол­не­ния пра­во­твор­че­ских и пра­во­при­ме­ни­тель­ных функ­ций; и в) с под­ры­вом или же, по мень­шей ме­ре, с ос­лаб­ле­ни­ем правотвор­че­ской дея­тель­но­сти за­ко­но­да­тель­ных ор­га­нов.

              Со­циа­ли­сти­че­ские го­су­дар­ст­ва, от­ме­ча­лось в свя­зи с этим во мно­гих оте­че­ст­вен­ных ис­точ­ни­ках со­вет­ско­го пе­рио­да, «не зна­ют та­ко­го ис­точ­ни­ка пра­ва, как су­деб­ный пре­це­дент, ко­то­рый ве­дет к от­сту­п­ле­ни­ям от на­чал закон­но­сти и под­ры­ва­ет роль пред­ста­ви­тель­ных ор­га­нов го­су­дар­ст­ва в законо­да­тель­ной дея­тель­но­сти».[1]

Дан­ная точ­ка зре­ния бы­ла пре­об­ла­даю­щей в рас­смат­ри­вае­мый пе­ри­од не толь­ко в об­щей тео­рии го­су­дар­ст­ва и пра­ва, но и в от­рас­ле­вых дисциплинах. Од­на­ко это бы­ла все же тео­рия и офи­ци­аль­ная док­три­на. В дей­ст­ви­тель­но­сти же, на прак­ти­ке, как ут­вер­жда­ют не­ко­то­рые исследователи, «все об­стоя­ло про­ще». А имен­но – «су­деб­ный пре­це­дент и судеб­ное пра­во­твор­че­ст­во су­ще­ст­во­ва­ли, при­кры­вая свое бы­тие раз­лич­ны­ми ле­галь­ны­ми фор­ма­ми».[2]

              Фак­ти­че­ски су­деб­ная прак­ти­ка, вы­ра­жен­ная в разъ­яс­не­ни­ях пле­ну­ма вер­хов­но­го су­да СССР и пле­ну­ма вер­хов­но­го су­да РСФСР, за­ме­чал по это­му по­во­ду за­мес­ти­тель пред­се­да­те­ля вер­хов­но­го су­да РФ В.М. Жуй­ков, все­гда «при­зна­ва­лась ис­точ­ни­ком пра­ва, по­сколь­ку в су­деб­ных ре­ше­ни­ях допускались ссыл­ки на нее как на пра­во­вую ос­но­ву ре­ше­ния де­ла». Не будучи при­знан­ной, офи­ци­аль­но, она, тем не ме­нее «фак­ти­че­ски все­гда учиты­ва­лась ни­же­стоя­щи­ми су­да­ми в ка­че­ст­ве ори­ен­ти­ра в во­про­сах примене­ния и тол­ко­ва­ния пра­ва, уст­ра­не­ния про­бе­лов в нем, при­ме­не­ния ана­ло­гии за­ко­на или ана­ло­гии пра­ва».[3]

              Од­на­ко дан­ная точ­ка зре­ния ни­ко­гда не поль­зо­ва­лась и не поль­зу­ет­ся вплоть до на­ше­го вре­ме­ни, под­держ­кой боль­шин­ст­ва ис­сле­до­ва­те­лей.

И как пред­став­ля­ет­ся, де­ло при этом за­клю­ча­ет­ся не толь­ко и да­же не столь­ко в «идео­ло­ги­че­ской аран­жи­ро­ван­но­сти» ав­то­ров, ко­то­рые не признают пре­це­дент как ис­точ­ник пра­ва, или в при­чи­нах по­ли­ти­че­ско­го характера. Со­глас­но ко­то­рым су­деб­ный пре­це­дент не при­зна­вал­ся в ка­че­ст­ве ис­точ­ни­ка со­вет­ско­го пра­ва лишь по­то­му, что «суд в си­лу его боль­шей незави­си­мо­сти и ква­ли­фи­ка­ции го­раз­до ме­нее при­ем­лем и удо­бен для тотали­тар­но­го ре­жи­ма в ка­че­ст­ве ор­га­на вла­сти» Это бы­ло бы слиш­ком простое по­верх­но­ст­ное объ­яс­не­ние столь про­стой про­бле­мы.

              При­чи­ны не­при­зна­ния пре­це­ден­та как ис­точ­ни­ка пра­ва в со­вет­ский пери­од ле­жат, по-ви­ди­мо­му, го­раз­до глуб­же, и они серь­ез­нее чем, ка­жет­ся на пер­вый взгляд. Их сле­ду­ет ис­кать, пре­ж­де все­го, в весь­ма слож­ной, многогран­ной, а не­ред­ко и весь­ма про­ти­во­ре­чи­вой ма­те­рии, ис­сле­дуе­мой судеб­ной прак­ти­кой.

              Из­ме­ни­лось ли от­но­ше­ние к пре­це­ден­ту как ис­точ­ни­ку рос­сий­ско­го пра­ва в со­вре­мен­ный, пе­ри­од? Не­со­мнен­но, из­ме­ни­лось. И при­чем настолько, что мож­но да­же го­во­рить о ра­ди­каль­ном из­ме­не­нии в этом направ­ле­нии.

              Речь при этом, ра­зу­ме­ет­ся, не идет об из­ме­не­нии офи­ци­аль­ной государст­вен­но - пра­во­вой док­три­ны и об офи­ци­аль­но при­знан­ном пра­во­вом за­кре­п­ле­нии пре­це­ден­та как ис­точ­ни­ка рос­сий­ско­го пра­ва. Офи­ци­аль­ное, фор­маль­но-юри­ди­че­ское от­но­ше­ние к не­му ос­та­ет­ся по­ка еще преж­ним. Преце­дент по-преж­не­му фор­маль­но не при­зна­ет­ся в ка­че­ст­ве ис­точ­ни­ка российско­го пра­ва.

              Под «ра­ди­каль­но­стью» из­ме­не­ния от­но­ше­ния к пре­це­ден­ту в современный пе­ри­од име­ет­ся в ви­ду, во-пер­вых, рез­кое рас­ши­ре­ние сфе­ры при­ме­не­ния су­деб­ной прак­ти­ки в Рос­сии с на­ча­ла 90-х и, вре­ме­ни соз­да­ния Кон­сти­ту­ци­он­но­го Су­да.  А во-вто­рых, в зна­чи­тель­ной ме­ре как след­ст­вие пер­во­го, за­мет­ное из­ме­не­ние от­но­ше­ния к пре­це­ден­ту оте­че­ст­вен­ных исследо­ва­те­лей, юри­стов-уче­ных и прак­ти­ков в сто­ро­ну при­зна­ния его в каче­ст­ве од­но­го из ис­точ­ни­ков рос­сий­ско­го пра­ва.

1.1 Судебный прецедент как источник права

Судебный прецедент (в переводе с латинского - предшествующий)- есть правовой акт, представляющий собой решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов при решении аналогичных дел. Прецедент создается при отсутствии соответствующего нормативно-правового акта.

В настоящее время судебный прецедент является одним  из основных источников права там, где действует англо-саксонская правовая система (система общего права).

В основе создания судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия соответствующего закона. Суд обязан вынести решение по такому делу, и это решение впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел.

Фактически суд при этом осуществляет функцию правотворчества, хотя создаваемая им норма как бы "растворена" в   индивидуальном  судебном ре­ше­нии и для ее по­сле­дую­ще­го при­ме­не­ния не­об­хо­ди­мо его толко­ва­ние. Си­ла су­деб­но­го пре­це­ден­та как ис­точ­ни­ка пра­ва вы­те­ка­ет из то­го, что вся­кий суд, без­ус­лов­но свя­зан ре­ше­ния­ми всех выс­ших су­дов,          ко­то­рые не мо­гут ос­па­ри­вать­ся, од­на­ко в тол­ко­ва­нии пре­це­ден­та су­дья об­ла­да­ет пол­ной сво­бо­дой.

Пра­во в по­доб­ных слу­ча­ях от­ли­ча­ет­ся край­ней слож­но­стью и за­пу­тан­но­стью, что вы­зы­ва­ет спе­ци­фи­че­ские про­бле­мы в его  примене­нии. Но, с дру­гой сто­ро­ны пре­це­дент­ные нор­мы наи­бо­лее при­бли­же­ны к конкрет­ным жиз­нен­ным си­туа­ци­ям и в этом смыс­ле мо­гут бо­лее  пол­но отражать тре­бо­ва­ния спра­вед­ли­во­сти, чем аб­ст­ракт­ные нор­мы за­ко­на.

Су­деб­ные пре­це­ден­ты уст­ра­ня­ют про­бе­лы дей­ст­вую­ще­го законодатель­ст­ва и оп­ре­де­ля­ют прак­ти­ку его при­ме­не­ния, од­на­ко, роди­ной пре­це­дент­но­го пра­ва счи­та­ет­ся Анг­лия. Об­щее пра­во здесь  соз­да­валось ко­ро­лев­ски­ми суда­ми, и в сво­ей ос­но­ве бы­ло пра­вом судеб­ной прак­ти­ки. Анг­лий­ские су­ды и в настоящее вре­мя не толь­ко при­ме­ня­ют, но и соз­да­ют нор­мы пра­ва. Прави­ла, со­дер­жа­щие­ся в судеб­ных ре­ше­ни­ях, со­глас­но анг­лий­ско­му пра­ву долж­ны применяться и в даль­ней­шем, ина­че бу­дет на­ру­ше­на ста­биль­ность обще­го пра­ва и по­став­ле­но под уг­ро­зу са­мо его су­ще­ст­во­ва­ние.

В Анг­лии сло­жи­лись сле­дую­щие пра­ви­ла и пре­де­лы дей­ст­вия прецеден­та:    а) ре­ше­ния, вы­не­сен­ные Па­ла­той лор­дов, со­став­ля­ют обя­за­тель­ные прецеден­ты для всех су­дов и для са­мой Па­ла­ты лордов;

б) ре­ше­ния, при­ня­тые Апел­ля­ци­он­ным су­дом, обя­за­тель­ны для всех су­дов кро­ме Па­ла­ты лор­дов; в) ре­ше­ния, при­ня­тые Выс­шим су­дом пра­во­су­дия, обяза­тель­ны для низ­ших су­дов. В США от­но­ше­ние к преце­ден­ту как источни­ку пра­ва бо­лее уп­ро­щен­ное, здесь впол­не допус­ка­ет­ся из­ме­не­ние судеб­ной прак­ти­ки. Си­ла су­деб­но­го прецедента как ис­точ­ни­ка пра­ва вытекает из то­го, что вся­кий суд связан ре­ше­ния­ми всех вы­ше­стоя­щих су­дов, ко­то­рые не мо­гут оспари­вать­ся, од­на­ко в тол­ко­ва­нии пре­це­ден­та су­дья облада­ет полной сво­бо­дой.[4]