Понятие правового обычая и правовой обычай как первоисточник права

Пре­це­дент­ное пра­во от­ли­ча­ет­ся край­ней слож­но­стью и запутанностью, что вы­зы­ва­ет оп­ре­де­лен­ные про­бле­мы его применения. Но, с дру­гой сто­ро­ны, пре­це­дент­ные нор­мы наи­бо­лее при­бли­же­ны к кон­крет­ным жиз­нен­ным ситуаци­ям и по­это­му мо­гут более точно от­ра­жать тре­бо­ва­ния справедливости, чем об­щие и абстракт­ные нор­мы за­ко­на.

Кри­ти­ки при­зна­ния су­деб­но­го пре­це­ден­та ис­точ­ни­ком пра­ва ссылаются на то, что ре­ше­ний су­дей по кон­крет­ным де­лам накапливает­ся с те­че­ни­ем време­ни та­кое ко­ли­че­ст­во, что неспециалист не в со­стоя­нии ори­ен­ти­ро­вать­ся в мо­ре этих юридических до­ку­мен­тов, что здесь воз­мо­жен про­из­вол и злоупотребле­ние долж­но­ст­ных лиц.

На­про­тив, сто­рон­ни­ки пре­це­дент­но­го пра­ва кри­ти­ку­ют нор­ма­тив­ные системы за кон­сер­ва­тизм, не­спо­соб­ность аде­к­ват­но и вме­сте с тем оперативно реа­ги­ро­вать на со­бы­тия, про­ис­хо­дя­щие в жиз­ни общества.

В стра­нах ро­ма­но-гер­ман­ской сис­те­мы пра­ва роль су­деб­ной прак­ти­ки в основ­ном не вы­хо­дит за рам­ки тол­ко­ва­ния за­ко­на. Счи­та­ет­ся, что правотворче­ская  дея­тель­ность яв­ля­ет­ся пре­ро­га­ти­вой за­ко­но­да­те­ля, а так­же пра­ви­тель­ст­вен­ных или ад­ми­ни­ст­ра­тив­ных вла­стей, уполномо­чен­ных на это за­ко­но­да­те­лем.

Оте­че­ст­вен­ная юри­ди­че­ская нау­ка, в ча­ст­но­сти С.С.Алек­се­ев, считает, что су­деб­ный пре­це­дент не мо­жет быть пол­но­цен­ным источни­ком пра­ва. Он не дол­жен ус­та­нав­ли­вать пер­во­на­чаль­ные  нормы, вно­сить до­пол­не­ния и исправ­ле­ния в об­щие нор­ма­тив­ные пред­пи­са­ния. Его роль чис­то слу­жеб­ная, вспо­мо­га­тель­ная в про­цес­се тол­ко­ва­ния юри­ди­че­ские нор­мы с учетом данной  об­ста­нов­ки в рам­ках при­ме­не­ния пра­ва.

              Од­на­ко эле­мен­ты пре­це­дент­но­го пра­ва име­ют ме­сто и в российской пра­во­вой сис­те­ме, что свя­за­но, пре­ж­де все­го, с деятельностью Конституционно­го, Вер­хов­но­го и Ар­бит­раж­но­го су­дов, ру­ко­во­дя­щие разъясне­ния ко­то­рых кла­дут­ся в ос­но­ву ре­ше­ний конкрет­ных юридиче­ских спо­ров все­ми ни­же­стоя­щи­ми су­деб­ны­ми орга­на­ми. Кроме то­го, ре­ше­ния Кон­сти­ту­ци­он­но­го Су­да по кон­крет­ным де­лам при­во­ди­ли к пре­кра­ще­нию оп­ре­де­лен­ных пра­во­от­но­ше­ний.

              С раз­ви­ти­ем и ук­ре­п­ле­ни­ем су­деб­ной сис­те­мы в Рос­сии, судебный и ад­ми­ни­ст­ра­тив­ный пре­це­ден­ты, по-ви­ди­мо­му, по­лу­чат новый им­пульс в своем раз­ви­тии. Пре­це­дент­ное пра­во ста­нет признан­ным ис­точ­ни­ком пра­ва, что по­зво­лит су­деб­ной сис­те­ме быть бо­лее гиб­кой.

Еще со времён римского права, судебное правоположение признавалось, если оно подтверждалось несколькими судебными решениями. То, что суды в течение определённого времени следовали выработанной ими же позиции, позволяло надеяться,  что и в дальнейшем они будут её придерживаться. Проверка временем являлось лучшим доказательством обоснованности введения правоположения и гарантией его стабильности. Из такого подхода вытекало, что только несколько судебных решений могут устанавливать правоположение. В результате вырабатывалось понятие и «устоявшаяся судебная практика».[5]

Судебный прецедент- решение по конкретному делу,  являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции решении аналогичных дел либо служащие примерным образом толкования закона, не имеющим обязательной силы.  Как справедливо заметил Р. Давид, английские юристы просматривают своё право главным образом как право судебной практики.

С течением времени  прецедент не утрачивает свои силы, а переходит  из поколение в поколение. Объясняется это тем, что норма права тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было вынесено. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной. Эти нормы на деле являются прямым отражением общечеловеческих ценностей, правомерных временем.

Юридические нормы могут возникать (особенно если отсутствуют по данному конкретному делу обычай и закон) в результате судебного решения. Когда судья делает вывод, скажем, о том, обязано ли данное лицо вернуть вещь другому лицу, кто из этих лиц является должником и наследником, какое наказание наложить на виновного, он при отсутствии обычая или закона исходит из критерия разумности, мысленно формирует некоторое общее положение. И поэтому судебное решение, посвященное конкретному делу, может стать образцом, примером (т.е. прецедентом) для подобных же жизненных случаев.

Различаются «правильные» и «неправильные»[6] прецеденты. В первом случае, когда право декларированно более высокой судебной инстанцией и суд согласен, что декларация  правильная, то прецедентное право не меняется. Во втором случае судьи не должны следовать судебному прецеденту. При этом судьи  не создают новое право; они только исправляют ошибку предшествующих судов в изложении правовых норм. В таком случае предполагается, что судебное решение не было правом.

Таким образом, некоторые ученые-юристы полагают, что судья должен иметь право отступить от прецедента, если найдёт его неправильным, абсурдным или несправедливым. Другая группа ученых считает, что судьи обязаны жестко следовать предшествующим решениям.

Следовательно, несмотря на признание источником в странах «общего права», судебный прецедент не имеет  в правовой доктрине однозначной оценки. Нормативные методы, применимые к анализу законодательства оказываются далеко не всегда эффективными в случае судебного прецедента, что скорее свидетельствует не о недостатках методов, а о специфике объекта,   особенности его правовой природы, требующей иного подхода.

1.2. Перспективы развития прецедентного права в России

В настоящее время судебный прецедент в РФ не рассматривается в качестве источника права. Конституция и законодательство России официально не принимают правотворческой роли судебной практики. Правда, такую роль она не может не играть фактически, заполняя своими решениями многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности.

Значение судебного прецедента в настоящее время далеко от его полнокровного культурного статуса в отечественной правовой системе.

Во-первых, судебный прецедент официально не может восполнять в систематическом, целенаправленном виде неполноту, неясность, недостатки и противоречия законодательства и принуждается всякий раз апеллировать к законодателю с соответствующей правотворческой инициативой. Если судьи и устраняют пробелы фактически, решая дело по аналогии права и закона, то это делается скорее неупорядоченно и спорадически.

Во-вторых, имея возможность нормативно толковать законодательство на уровне высших судебных инстанций, судебная практика не может создавать нормы для новых отношений, не урегулированных в законе. Для этого в любом случае необходимо дожидаться решений официальных правотворческих органов.

Возможно, следует подумать, как подключить судебную власть к право образованию. Суды - почти единственные правовые учреждения достаточно профессионального и квалифицированного уровня, непосредственно связанные с жизнью, с динамикой социальных отношений, которые могут непосредственно переводить ее социальный модерн на язык – адекватной юридической формы. Если такой механизм заработает, он послужит повышению условия уровня приспособленности законодательства к поворотам общественных отношений. Суды - один из немногих в правовой системе «чисто» правовых органов, правотворческий потенциал которых, весьма значительный, не используется ныне должным образом. Наоборот, к этому процессу привлекаются органы, которые не располагают для такой функции соответствующими кадровыми и прочими возможностями, к тому же им мешает узкий ведомственный интерес. Суды вынуждены сталкиваться с непрофессиональной продукцией этих органов на правоприменительном уровне, когда решение уже принято, и речь идет об обеспечении прав и законных интересов конкретных людей, вынужденных терпеть убытки и неудобства от низкого правового качества нормативных актов. Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании правового прецедента в качестве источника современного российского права, наиболее широкое распространение получили следующие.

Во-первых, утверждение о том, что признание судебного прецедента в качестве источника права противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей. Это одно из важнейших конституционных положений современной России и с ним, естественно, нельзя не считаться. Соответственно нельзя не учитывать и важности аргументов, построенных на основе данного положения.

Во-вторых, тезис о том, что признание правового прецедента в качестве источника российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой системы, которой традиционно причисляют Россию, и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, «не знают такой формы право, как правовой прецедент».[7] Однако считается общеизвестным, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально, выступает в качестве такого реально. Это подтверждается повседневной практикой использования данного источника права судами всех относящихся к романо-германской правовой семье стран.

Исходя из этого, трудно согласится с утверждением, что признание прецедента источником российского права противоречило бы соответствующим устоям и традициям романо-германского права.

В-третьих, мнение о том, что признание правового прецедента противоречило бы, с одной сторон, действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой – выступило бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания.

              Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного правотворчества с парламентским. Исходят из двух взаимосвязанных посылок; а) из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества и, соответствен, для признания судебного прецедента в качестве источника права, и б) из заведомого противопоставления правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона, с другой.

Однако такого рода суждения не имеют под собой реальной основы. Дело в том, что правотворческая деятельность судов весьма существенно отличается от аналогичной деятельности российского парламента и уже в силу этого она не может   не подменять ее собой, ни тем более дублировать.

В отличие от парламентского правотворчества особенность судейского правотворчества предопределяется тем, что: 1) «судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия»; 2) «оно не самостоятельно» в том смысле, что «привязано к основной функции судебной власти – осуществлению правосудия»; 3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны; 4) правотворчество суда в значительной мере связанно с толкованием права и восполнение пробелов в праве; 5) судебные право положения вырабатываются судьями, как справедливо отличается в литературе, только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли».[8]

Наряду с названными, существует еще целый ряд особенностей судейского правотворчества, принципиально отличающих его от парламентского правотворчества и свидетельствующих о том, что судейское правотворчество не только не противоречит, и тем более не подменяет парламентское, а  наоборот дополняет его и обогащает.

Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте правотворческой деятельности судов современной России, категорически утверждают, что в настоящее время суды зачастую вынуждены «создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям».

Таким образом, правовой прецедент не признан в качестве источников современного российского права. Однако, фактически он действует, восполняя многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности.

2. Понятие правового обычая

и правовой обычай как первоисточник права

Правовой обычай – это санкционированное охраняемое государством правило поведения, которое сложилось в результате его фактического применения в течение длительного времени.

Под обычаем, как разновидностью социальной нормы, понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, ставшее привычным и признаваемых обществом. Однако правовым становится не любой обычай, а лишь тот, который получает официальное признание государства, то есть получает юридическую силу. Правовой обычай отличается определенностью правила,  непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах. Не следует полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений  особенно  земельных,  наследственных,  семейно-брачных.

Правовой обычай является исторически первым источником права. Эта форма права возникла на самых ранних этапах правового развития в раннеклассовых городах-государствах.

              В 5- 11 вв. в Европе обычай играл большую роль, так как был признан королевскими и церковными судами, и заменял денежными возмещениями за причиненный ущерб имевшие ранее место кровавые поединки, испытания огнём или водой, клятвы.  

Обычное (то есть основанное на обычае) право регулировало, прежде всего, брачно-семейные, имущественные отношения, порядок землепользования и водопользования.

Первоначально этот опыт направлялся на смягчение агрессивности в отношениях между родовыми общинами, позже – между соседними общинами. Многие обычаи  после появления государственности  сохранили свое значение и перешли под защиту судебной системы, то есть, стали правовыми обычаями.

В самом начале правовой обычай не имел материальной фиксации, что осложняло его применение необходимостью прежде доказать в суде, что данный правовой обычай существует. На определенном этапе развития правовой обычай начал письменно санкционироваться или письменно закрепляться, модернизируясь в нормативно-правовой акт.

           Для правового обычая необходимо наличие следующих условий:

1)     признание обычая в качестве правового обществом, в котором он сложился;

2)     наличие определенного возраста обычая, то есть срока существования;

3)     обычай не должен противоречить публичному порядку либо должен быть разумным.

Кроме того, естественно, что государство возьмет под защиту (санкционирует) только тот обычай, который отвечает целям и задачам государственной власти.