Прецедент и уголовное право

   Практическая деятельность уголовной юстиции невозможна без прецедента, если в судебной системе существует иерархия и вышестоящие суды могут властно объявить свое мнение о толковании законов нижестоящим судам. В таких условиях, судебный прецедент способствует единообразному пониманию и применению закона, особенно если закон содержит оценочные определения и понятия. Например, «Судьи, которым вменена обязанность толкования права, должны выполнять свои функции в таком духе, что если судья А. был заменен судьей В., то эта замена не могла бы вызвать существенного изменения в интерпретации судом обычаев и законов». Для этого судьи должны иметь перед собой пример в виде решений вышестоящего суда. Если Верховный Суд в лице его высшего органа — пленума обобщил определенную группу уголовных дел и вынес постановление, что при наличии определенных обстоятельств такое-то действие должно быть квалифицировано по такой-то статье УК, то все судьи нижестоящих инстанций должны, воспринимать это толкование закона как обязательное к исполнению. У Верховного Суда достаточно средств, чтобы отменить любое решение нижестоящего суда, которое будет противоречить его собственному. Так дело обстоит не только в отношении руководящих разъяснений Верховного Суда, но и постановлений по отдельным делам. Если нижестоящий суд какое-то конкретное дело решил не так, как аналогичное дело было решено Верховным Судом, то единственно правильный выход из создавшегося положения — отмена решения нижестоящего суда. Однако в этом случае прецедент не служит источником права, ибо существует и действует сама норма. Задача вышестоящего судебного органа — разъяснить нижестоящим судам суть соответствующей правовой нормы, указать правильный путь ее применения, обеспечить единообразие ее применения. Поэтому, с отменой аналогии и приведением уголовного законодательства в соответствие с потребностями жизни указания высшего судебного органа на современном этапе развития не могут служить источником права. Они стали средством правильного и единообразного истолкования существующих правовых норм и направлены на укрепление их авторитета. Постановления, где содержатся описания действий, предусмотренных в бланкетных диспозициях норм, являются источником уголовного права. Это мнение ошибочно. Подобные нормативные акты лишь уточняют, детализируют те правила, нарушение которых объявляется преступным. Решение объявить их уголовно наказуемыми исходит от законодательного органа, и только после принятия такого решения они становятся источником уголовного права.  В настоящее время вопрос о признании судебного прецедента в качестве источника уголовного права является не решённым. Однако он продолжает быть актуальным, т.к. до сих пор продолжаются дебаты по этому вопросу.

Прецедент как  источник уголовного права

           В юридической литературе практически общепризнанна точка зрения, согласно которой применение права по аналогии всегда связано с конкретными случаями. Иными словами, применение аналогии носит однократный характер и не имеет обязательной силы для других идентичных случаев. Пробел при помощи аналогии не устраняется, а преодолевается, правоприменитель при этом получает разовую возможность разрешить конкретный случай. Юридическое значение преодоления пробела ограничивается конкретным случаем, казусом. При появлении подобной ситуации в последующем необходимость в аналогии возникает вновь, что еще раз подчеркивает, что она никоим образом не связана с правотворчеством.

Применительно к правосудию это проявляется в закреплении  на законодательном уровне обязанности  суда вынести решение и дать ответ  по любому возникшему на практике вопросу, не дожидаясь, пока законодатель примет в соответствии с Конституцией РФ необходимые законы, устранив тем  самым противоречия и пробелы  в праве. Суд не освобождается  от вынесения решения по делу, ссылаясь на неполноту, неясность и противоречивость закона, а разрешает спор и преодолевает противоречия, пробелы в правовом регулировании. Отказ от решения  дела по существу по данным обстоятельствам  трактуется как отказ в правосудии. Данная позиция зафиксирована в  ч.3 ст.11 ГПК РФ 2002 г., содержащей положение, что в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона исходит из общих начал  и смысла гражданского законодательства. Аналогичная норма содержится и  в ст.6 ГК РФ. В целом в российском законодательстве институт аналогии (как применение, так и запрет на его применение) упоминается в шести кодифицированных законодательных актах (ГК РФ, СК РФ, ГПК РФ, АПК РСФСР, УК РФ). Косвенное упоминание о субсидиарном применении института аналогии закреплено в Лесном и Земельном кодексах РФ.

Мысли о том, что в ходе правоприменения суд прежде всего обязан уяснить положения, которые имел в виду законодатель, преобладают среди отечественных (как дореволюционных, так и современных) авторов. Еще Ф. Регельсбергер задавался вопросом о месте аналогии: является ли она применением права или ее надлежит относить к области создания права? Отвечая на него, ученый высказывает мнение, что аналогия лежит на границе, но центр тяжести ее все-таки внутри сферы применения права, так как она опирается на положительное право и достигает своих результатов посредством оперирования над определениями положительного права.

Если исходить из судебной практики, то становится очевидным, что  применение аналогии находится на грани  правоприменительной и правотворческой  деятельности, выполняя одновременно правовосполнительную и отчасти правотворческую функцию, которая касается, в частности, принятия нормативных решений высшими судебными инстанциями. Достаточно часто при толковании норм соответствующего законодательства возникает ситуация, когда ряд общественных отношений, подпадающих под сферу правового регулирования, не охватывается нормативной регламентацией, вследствие чего судебные органы преодолевают пробелы посредством осуществления именно правотворческой функции. Так, на практике применение института аналогии (аналогии права и аналогии закона) Верховным Судом РФ, Высшим Арбитражным Судом РФ, Конституционным Судом РФ служит примером для идентичных случаев.

Таким образом, можно сказать, что правовой институт аналогии превращается в своего рода норматив для нижестоящих судов посредством применения судебного прецедента. Практически получается, что постановления высших судов РФ приобретают характер источников права, так как они обеспечивают единообразное применение закона. Постановления могут быть приняты как самостоятельно, так и на основе решений нескольких нижестоящих судов (на основе устоявшейся судебной практики). Решения судов общей юрисдикции, находящиеся ниже высших судов, источниками права не являются, поскольку касаются дел, имеющих частную значимость. В данном случае проблема преодоления пробелов затрагивает несколько вопросов: является ли судебная практика источником нормотворчества, а судебный прецедент - источником права (как одна из форм судебной практики)? Однозначного ответа на них в истории советской теории права и отдельных отраслевых дисциплинах не было. Высказывались разные точки зрения: судебная практика - источник права в полном объеме, включая деятельность нижестоящих судов; судебная практика является источником права только в части нахождения себя в разъяснениях пленумов высших судов; судебная практика вообще не является источником права.

Исходя из анализа юридической  литературы и самой судебной практики, относить к последней следует  только установившуюся и определившуюся практику. Понятие судебной практики применяется лишь в том случае, когда выявляется определенная линия в деятельности судебных органов в отношении решения того или иного вопроса. Более того, только руководящие разъяснения пленумов высших судов РФ представляют собой судебную практику и, следовательно, являются источником права. Еще в 1940 году П.Е. Орловский указывал, что не составляют судебной практики решения и определения судов по конкретным делам, взятым в отдельности. Только тогда, когда за несколько лет по определенной категории дел имеется более или менее установившееся положение, можно говорить о судебной практике.

В континентальном праве  судебную практику исторически рассматривают  в качестве синонима судебной деятельности в целом и как выработанные в ходе ее «правоположения», обладающие определенной степенью обобщенности, общепризнанности и обязательности. Поэтому правильнее исходить из позиции, что нельзя признавать судебную практику в целом источником права ни в одной правовой семье. В формально-юридическом смысле источником права является не судебная практика в целом, а лишь ее часть, которая создается в результате деятельности высших судебных инстанций в ходе судебного разбирательства дел во второй инстанции, по особо важным делам - в первой, а также в ходе толкования законов высшими судебными инстанциями, то есть судебный прецедент. Его сущность заключается в обязанности нижестоящих судов и судов одного уровня следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями.

Следует обратить внимание на такую особенность решений, принятых высшими судами: все они обязательно  публикуются, что и превращает их в судебный прецедент. Эти суды издают свои решения в специализированных изданиях - бюллетенях, являющихся своего рода источником судебной практики. Данная черта сближает судебную практику с  другими источниками права. Неопубликованные решения обязательны только для  участников конкретного спора. Как  справедливо заметила Л.П. Ануфриева, «устоявшееся выражение судебная практика - источник права» если и может быть принято, то как условная формула объединения двух юридических понятий - источник права в объективном смысле и источник права в формальном значении».

Концепция теории советского права всегда исходила из постулата, что судебный прецедент не рассматривается  в качестве источника права (одна из форм судебной практики), так как  данное положение подрывает авторитет  законности и неуклонное соблюдение законов и иных нормативных актов  и привносит эффект произвола, связанный  с одновременным выполнением  судом правоприменительных и  правотворческих функций. И.Б. Новицкий отмечал: «...В советском государстве  не может быть места для судебного  прецедента. Советский суд является проводником и стражем законности, он должен строго следить за тем, чтобы  общие нормы закона (и подзаконных  актов) неукоснительно соблюдались  всеми гражданами, должностными лицами, учреждениями и прежде всего - самим  судом». Более того, судебная практика не может и не должна создавать  новых норм права, новых законов, она должна укреплять действующие  законы. Превалирующей была позиция, согласно которой социалистические судебные органы осуществляют правосудие как одну из форм применения законов, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел. У законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность  учета в процессе принятия решений  значительно большего числа факторов. Что же касается судей, то они имеют  дело лишь с конкретной, пусть даже типичной ситуацией. Так, в монографии «Судебная практика в советской  правовой системе» содержится аналогичный  взгляд. Исключение сделано лишь для  руководящих разъяснений Пленума  Верховного Суда СССР, которые рассматриваются  в качестве некоего «прецедента  толкования» или «выработки правоположений на основе раскрытия смысла и содержания новых правовых норм». Отнесение судебной практики к числу формальных источников права, подчеркивал С.Л. Зивс, «противоречит принципу верховенства закона и принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона».

В свою очередь великие  русские адепты судебного нормотворчества  отстаивали право суда на нормотворчество. Необходимо смотреть на то право, которое живет в народе и выражается в его поведении, в его поступках, сделках, а не на то право, которое установлено в параграфах кодексов. В этом изменении самого объекта и заключается расширение нашего познания права, что и достигается изучением вопроса о правотворческой роли судьи. С.Е. Десницкий утверждал, что «... всех приключений ни в каком государстве законами ограничить и предвидеть вперед невозможно, того ради необходимость требует в таких непредвиденных случаях дозволить судьям решить и судить дела по совести и справедливости и сколь далеко такое дозволение судье простирается должно сие также осторожностью и узаконить должно... тяжбенные дела должны решаться по правам... если прав не будет доставать, по справедливости и истине». Судебная практика должна получить признание как один из источников права. Более того, он считал, что судебная практика создает своего рода стабильность и устойчивость в применении права, так как способствует предвидению судебного решения в случаях, прямо не предусмотренных законом или недостаточно ясно им трактуемых. Но данная позиция в советское время не получила должной поддержки, ибо противоречила марксистско-ленинскому учению о праве, которое относило судебный прецедент к институтам буржуазного права. Произошедшие затем в нашей стране политические преобразования коснулись и теории сущности права. Ученые стали рассматривать право, выходя за рамки теории нормативизма, понимать под ним не только закон, но и начали включать в это понятие также элементы свободы и справедливости. Таким образом, закон (формально) перестал быть единственным выражением права. Судебную практику как реализацию гуманистических и справедливых начал также можно было бы отнести к источникам права. Данная позиция получила отражение в ряде работ в поддержку судебного прецедента. Подчеркивалось, что судебный прецедент и судебное правотворчество существовали всегда, «прикрывая свое бытие различными легальными формами». Это проявилось в том, что пленумам высших судов СССР было предоставлено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов. То есть пленумы «осуществляли судебное правотворчество, на что не были уполномочены законодательством, которое предоставляло им лишь право законодательной инициативы или обращения в соответствующие органы с представлением о толковании закона». Кроме того, это проявлялось также в непосредственном использовании судебного прецедента на практике, в качестве которого рассматривались «решения пленумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик, а также президиумов последних». Как справедливо заметил Председатель Верховного Суда РФ В.М. Жуйков, фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, всегда признавалась источником права. Не будучи признанной официально, она тем не менее фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права. Исходя из сказанного, можно сделать вывод, что российская правовая наука и практика пока не выработали однозначного понимания доктрины судебного прецедента.