Адвокатская деятельность в Казахстане

Смыслом и целью  существования адвокатуры как института  профессиональной защиты и представительства  является оказание юридической помощи всем, кто в таковой нуждается. “Адвокаты, - как писал русский дореволюционный историк права Д.Н. Бородин, - это специалисты, правоведы, защищающие на суде права индивидуальных лиц во имя и в интересах общественного блага”

В Казахстане гарантии на получение квалифицированной  юридической помощи, в том числе - в предусмотренных законом случаях - бесплатной, предоставляются действующей Конституцией РК (ст. 13.)

В числе принципов, которые выдвигаются казахстанскими юристами в качестве основных правовых и этических ориентиров адвокатской  деятельности, можно выделить следующие: а) законность; б) самоуправление; в) коллегиальность в руководстве; г) независимость адвокатуры; д) соблюдение адвокатской этики;

Под соблюдением  адвокатской этики, прежде всего, понимается умение хранить профессиональные тайны, в том числе – содержание бесед с подзащитными, а также - соблюдение интересов доверившихся адвокату людей. Никакого другого интереса у адвоката быть не может. Адвокат обязан всегда и полностью разделять позицию доверившегося ему человека. Корректировка позиции адвоката допустима лишь в интересах доверителя или подзащитного. После того, как линия поведения совместно с доверившимся человеком выработана, адвокат не может ее принципиально изменить, потому что это было бы изменой, предательством по отношению к клиенту.

В то же время, как справедливо замечал выдающийся адвокат А.Ф. Кони, адвокат не должен быть слугою своего клиента, его пособником уйти от заслуженной кары правосудия. Уголовный защитник представлялся ему как человек, “...вооруженный знанием и глубокой честностью, умеренный в приемах, бескорыстный в материальном отношении, независимый в убеждениях ...”.

Кроме основных принципов следует выделить три  основных направления адвокатской  деятельности. Два из них - традиционные и одно - относительно новое. Условно  их можно обозначить следующим образом: 1) адвокатура для малообеспеченных; 2) традиционное представительство на следствии и в судах; 3) адвокатура для предпринимателей, действующая на коммерческой основе. В настоящее время все три вида адвокатской практики действуют параллельно, но существует определенная тенденция к профессиональной специализации.

Адвокатура  не является общественной организацией, хотя ее зачастую так называют. Отличие  адвокатуры от общественной организации  заключается, прежде всего, в том, что  лица, объединяющиеся в общественные организации, сами ставят перед собой цели, задачи, то есть - вырабатывают свои общие интересы. В адвокатуру же цели и задачи привносятся извне. Схожесть адвокатуры с общественными организациями состоит только в том, что и те и другие являются добровольными объединениями, однако изначальные статусы объединяющихся различны.

Цели и задачи, стоящие перед адвокатами и их объединениями определяются объективной  необходимостью профессиональной защиты естественных и благоприобретенных прав граждан и юридических лиц. Поэтому можно сказать, что цели и задачи перед адвокатурой ставят не сами адвокаты (а также и не государство), а общество. Адвокатура, удовлетворяя запросы общества, обеспечивает его дальнейшее поступательное развитие. Следовательно, можно утверждать, что развитие самого гражданского общества невозможно без самостоятельной и независимой адвокатуры. Как писал еще в конце XIX века российский юрист Е.В.Васьковский, “и в уголовном и в гражданском процессе правозаступник действует в качестве уполномоченного общества и в его интересах... Только признание адвокатов уполномоченными представителями общества, а не наемными пособниками частных лиц, дает адвокатуре право на существование, и только с этой точки зрения может быть доказана ее необходимость”.

Однако из всего  вышесказанного не следует, что цели адвокатуры и государства противоположны. Судебное производство и, в особенности, уголовный процесс невозможны без  участия адвокатов: они как бы стоят между государством, от имени  которого осуществляется обвинение или иные требования, и обвиняемым. К тому же следует вспомнить ст.16 Конституции РК, в которой говорится о том, что “каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиненный в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката”. Таким образом, государство непосредственно заинтересовано в профессиональной деятельности адвокатов. Следовательно, адвокатура, будучи отстраненной от государства, все же выполняет значимые с точки зрения общества и государства функции.

Определению правовой природы коллегий адвокатов способствует и уяснению характера взаимоотношений между ними и государственными органами. Государство должно: обеспечить независимость деятельности адвокатуры и доступность юридической помощи для всех желающих; содействовать осуществлению мероприятий по повышению квалификации адвокатов; принимать меры к защите адвокатов от преследований, необоснованных ограничений их профессиональной деятельности; наблюдать за рациональным расходованием денежных средств, выделяемых государством на оплату труда адвокатов.

Нередко адвокаты сравнивают сущность своей профессии с деятельностью  клерикальных организаций, обязывающих  своих служителей свято хранить  тайну исповеди доверившегося человека. В этом смысле между такими понятиями  как профессиональная адвокатская этика и обязательства духовника действительно есть нечто общее.

Следует также упомянуть  о том, что объединения адвокатов  создаются и для защиты их собственных  специфических корпоративных интересов, для формирования компетентного, хорошо подготовленного адвокатского корпуса, а также - для контроля за качеством оказания юридической помощи. В этом смысле адвокатские объединения отчасти напоминают профессиональные союзы, стремящиеся к выработке своего рода “законов цеха”, традиций, определенного консерватизма. В то же время нельзя утверждать, что адвокатура является коммерческой организацией, поскольку она не ставит перед собой непосредственно цели получения прибыли.

На основании  всего изложенного выше можно  заключить, что адвокатура - это особый, не поддающийся четкой классификации  общественный институт, соединяющий  в себе черты профессиональной, общественной, религиозной, корпоративной и т.п. организации. Его функционирование требует, безусловно, особого нормативного регулирования, учитывающего специфику профессиональной правозащитной деятельности.

ГЛАВА  III.  ПРАВОВЫЕ ФОРМЫ ОРГАНИЗАЦИИ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

адвокатура  юридический консультация

Закон устанавливает две организационные формы (со статусом юридического лица), в пределах которых адвокат имеет право непосредственно заниматься своей профессиональной деятельностью, - это юридическая консультация и адвокатская контора.

Юридическая консультация (ст. 32 Закона «Об адвокатской деятельности») образуется президиумом коллегии адвокатов, которая определяет ее местонахождение и назначает заведующего. Юридическая консультация действует на основании Положения, принятого общим собранием коллегии адвокатов, и является структурным подразделением соответствующего коллегии. Она имеет печать, угловой штамп со своим наименованием, другую атрибутику, необходимую для оказания юридической помощи.

Адвокатская контора (ст. 33 Закона «Об адвокатской деятельности») является некоммерческой организацией, образуется членом (членами) коллегии адвокатов с целью обеспечения материальных, организационно-правовых и иных условий предоставления адвокатами юридической помощи. Она образуется в форме учреждения и действует на основании Устава. При образовании этой конторы несколькими адвокатами учредительным документом может быть также и учредительный договор. Каждый адвокат может быть учредителем (соучредителем) только одной адвокатской конторы.

Учредитель (учредители) имеют в десятидневный срок после государственной регистрации конторы письменно известить об этом коллегию адвокатов и предоставить в распоряжение последней учредительные документы конторы.

К сожалению, нельзя не отметить весьма слабую теоретическую  проработку, низкий уровень законодательной техники и беспомощность большинства формулировок Закона «Об адвокатской деятельности». Очевидно, отчасти это объясняется поспешностью принятия акта. Его запутанные, противоречивые, декларативные, а иногда просто безграмотные положения, не отвечающие высоким сегодняшним требованиям и достижениям современной правовой науки, вызвали недоумение у профессиональных юристов. В результате, как показала практика, далеко не все адвокаты, не говоря уже об их клиентах, уяснили особенности правового статуса новых адвокатских образований, поняли специфику их отношений как с самими адвокатами, так и с клиентами. Поэтому представляется целесообразным высказать некоторые соображения относительно существа указанных образований с точки зрения цивилистической науки.

Закона «Об адвокатской деятельности» (п.2 ст.1) гласит, что адвокатская деятельность не является предпринимательской.

По мнению ученых, профессиональную деятельность адвокатов  и предпринимателей можно разграничить по целому ряду критериев. В частности, законодатель по-разному регламентирует адвокатскую и предпринимательскую деятельность (так, разработаны различные процедуры для регистрации предпринимателей и присвоения (прекращения) статуса адвоката (ст.2-31 Закона «Об адвокатской деятельности»), порядок уплаты налогов адвокатами имеет свою специфику, установлены некоторые гарантии независимости адвокатов (ст.17, 18 Закона «Об адвокатской деятельности») и др. Но главное - адвокатская деятельность отличается от предпринимательской целями и задачами.

Если основной целью предпринимателя признано систематическое получение, то целью деятельности адвоката - реализация предусмотренного ст.13 Конституции РК права гражданина на получение квалифицированной юридической помощи. Адвокат не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности.

Законом определены случаи, когда предоставление адвокатской  помощи является обязательным. Например, в уголовном судопроизводстве участие  защитника, в качестве которого выступает адвокат, обязательно, если подозреваемый или обвиняемый не достиг совершеннолетия или если он в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту, или не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу, и др. Если участие защитника обязательно, но адвокат не приглашен самим доверителем или по его поручению другими лицами, то его участие должно быть обеспечено следователем, прокурором или судом (п.3 ст.71 УПК РК).

Более того, отдельным категориям граждан Республики Казахстан адвокатская помощь может быть оказана безвозмездно или оплачена за счет государства. Так, гражданам, среднедушевой доход которых ниже величины прожиточного минимума, установленного законом соответствующего субъекта федерации, адвокатская помощь оказывается бесплатно (в частности, истцам при рассмотрении судами первой инстанции дел о взыскании алиментов, а также о возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью; ветеранам Великой Отечественной войны - по вопросам, не связанным с предпринимательской деятельностью, при составлении заявлений о назначении пенсий и пособий и др.). Получают безвозмездную адвокатскую поддержку и несовершеннолетние, содержащиеся в учреждениях системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних (ст.6 Закона «Об адвокатской деятельности»).

В соответствии с нормами Закона «Об адвокатской  деятельности» (п.1 ст.7) адвокатом является гражданин Республики Казахстан, имеющий высшее юридическое образование, получивший лицензию на право осуществления адвокатской деятельности, обязательно являющийся членом коллегии адвокатов и оказывающий юридическую помощь на профессиональной основе в рамках адвокатской деятельности, установленном этим законом, статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность.

Статус адвоката присваивается лицу, имеющему высшее юридическое образование, полученное в образовательном учреждении высшего  профессионального образования, имеющем государственную аккредитацию. Обладателем названного статуса может стать и лицо, не имеющее высшего юридического образования, но получившее ученую степень кандидата или доктора юридических наук в порядке, установленном действующим законодательством. Кроме того, претендент на адвокатский статус должен иметь стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо пройти стажировку в адвокатском образовании в сроки, установленные законом (ст.9 Закона «Об адвокатской деятельности»).

Адвокатом не может  быть лицо, имеющее судимость за умышленное преступление, признанное в установленном порядке недееспособным или ограниченно дееспособным, исключенное  из коллегии адвокатов, уволенное из правоохранительных органов за совершение дисциплинарного проступка, - в течение одного года со дня увольнения, а также лицо, действие лицензии которого прекращено в порядке, установленном Законом «Об адвокатской деятельности» (п.2. ст.7 Закона «Об адвокатской деятельности»).

Закон «Об адвокатской  деятельности»некорректно именует участников соглашения адвокатом и доверителем, что предполагает наличие заключенного ими договора поручения (ГК РК). Однако, исходя из характера юридической помощи, которую адвокат оказывает своему клиенту, стороны также могут заключить договор возмездного оказания. На практике нередко заключаются смешанные договоры, сочетающие в себе элементы двух договоров: возмездного оказания правовых услуг и поручения. К отношениям сторон по такому договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.