5. Участвовать в допросе
подозреваемого, обвиняемого, а также
в иных следственных действиях,
производимых с участием подозреваемого,
обвиняемого или по его ходатайству
или по ходатайству самого
защитника. Также защитник может
присутствовать при обыске (ч. 11 ст. 182
УПК), выемке (ч. 2 ст. 183 УПК), личном обыске
(ч. 1 ст. 184 УПК). Если свидетель явился на
допрос с адвокатом, приглашенным им для
оказания юридической помощи, то адвокат
присутствует при допросе, но при этом
не вправе задавать вопросы свидетелю,
комментировать его ответы. По окончании
допроса адвокат вправе делать замечания
о нарушениях прав и законных интересов
свидетеля, которые подлежат обязательному
занесению в протокол допроса (ч. 5 ст. 189
УПК). При назначении и производстве экспертизы
защитник наряду с подозреваемым и обвиняемым
вправе:
а) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы;
б) заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве экспертизы в другом экспертном учреждении;
в) ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных лиц либо о производстве экспертизы в конкретном экспертном учреждении;
г) ходатайствовать о внесении дополнительных вопросов эксперту в постановление о назначении экспертизы;
д) присутствовать с разрешения следователя при производстве экспертизы, давать объяснения эксперту;
е) знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта (ст. 198 УПК);
ж) ходатайствовать о назначении повторной либо дополнительной экспертизы (ч. 1 ст. 206 УПК).
Участие защитника в
следственных действиях не сводится
к пассивному присутствию. Он наделен
правом задавать вопросы допрашиваемому,
делать письменные замечания по поводу
неправильности или неполноты записи
сведений в протоколе следственных
действий. Защитник, участвующий в
производстве следственного действия,
вправе давать своему подзащитному краткие
консультации в присутствии следователя.
Консультации должны содержать краткие
пояснения как юридического, так
и тактического плана. Дознаватель и следователь
могут отклонить вопрос, заданный защитником,
но они обязаны занести его в протокол.
Все внесенные в протокол замечания, дополнения
и исправления должны быть оговорены и
удостоверены подписью защитника, участвовавшего
в следственном действии (ч. 6 ст. 166 УПК);
6. Знакомиться с протоколом
задержания, постановлением о применении
меры пресечения, протоколами следственных
действий, произведенных с участием
подозреваемого, обвиняемого, иными
документами, которые предъявлялись
либо должны были предъявляться
подозреваемому, обвиняемому. С момента
допуска к делу защитник наделен
правом знакомиться с материалами,
которые подтверждают основания
задержания и избрания меры
пресечения. Согласно ч. 2 ст. 101 УПК
копия постановления или определения
об избрании меры пресечения вручается
лицу, в отношении которого оно вынесено,
а также его защитнику. Постановление
о возбуждении ходатайства об избрании
в качестве меры пресечения заключения
под стражу рассматривается судьей с участием
подозреваемого, обвиняемого и защитника
в течение восьми часов с момента поступления
материалов в суд (ч. 4 ст. 108). При этом после
обоснования необходимости применения
данной меры пресечения лицом, возбудившим
ходатайство, заслушивается мнение адвоката-защитника
по этому вопросу (ч. 6 ст. 108 УПК). Постановление
судьи об избрании в качестве меры пресечения
заключения под стражу может быть обжаловано
защитником в вышестоящий суд в кассационном
порядке в течение трех суток со дня его
вынесения (ч. 11 ст. 108 УПК);
7. Знакомиться по окончании
предварительного расследования
со всеми материалами уголовного
дела, выписывать из уголовного
дела любые сведения в любом
объеме, снимать за свой счет
копии с материалов уголовного
дела, в том числе с помощью
технических средств. Предпосылкой
целенаправленной защиты является
знание защитником материалов
уголовного дела. Поэтому следователь
на основании ст. 217 УПК, а дознаватель
на основании ч. 2 ст. 225 УПК предъявляет
обвиняемому и его защитнику подшитые
и пронумерованные материалы уголовного
дела, вещественные доказательства; по
просьбе обвиняемого или его защитника
- фонограммы, аудио- и видеозаписи, фотографии
и иные приложения к протоколам следственных
действий. В процессе ознакомления с материалами
уголовного дела, состоящего из нескольких
томов, обвиняемый и его защитник вправе
повторно обращаться к любому из них, выписывать
любые сведения и в любом объеме, снимать
копии с документов, в том числе с помощью
технических средств. Материалы оконченного
расследования уголовного дела должны
быть предъявлены обвиняемому, содержащемуся
под стражей, и его защитнику не позднее
чем за тридцать суток до окончания предельного
срока содержания под стражей (ч. 5 ст. 109
УПК). Если материалы оконченного расследования
уголовного дела были предъявлены обвиняемому
и его защитнику позднее чем за месяц до
окончания предельного срока содержания
под стражей, то по его истечении обвиняемый
подлежит немедленному освобождению.
При этом за обвиняемым и его защитником
сохраняется право на ознакомление с материалами
уголовного дела (ч. 6 ст. 109 УПК);
8. Заявлять устные или письменные
ходатайства и отводы.
В соответствии со ст. 119 УПК защитник
вправе заявлять ходатайство о производстве
процессуальных действий или принятии
процессуальных решений для установления
обстоятельств, имеющих значение для уголовного
дела, обеспечения прав и законных интересов
представляемого защитником подозреваемого,
обвиняемого. Защитник приносит ходатайство
дознавателю или следователю. Оно может
быть заявлено в любой момент производства
по уголовному делу. Письменное ходатайство
приобщается к уголовному делу, устное
- заносится в протокол следственного
действия, в ходе которого оно было заявлено.
Ходатайство защитника подлежит рассмотрению
и разрешению непосредственно после его
заявления. Если немедленное принятие
решения по ходатайству невозможно, оно
должно быть разрешено не позднее трех
суток со дня его заявления (ст. 121 УПК).
Решение об удовлетворении ходатайства
защитника или о полном или частичном
отказе в его удовлетворении дознаватель
или следователь формулируют в постановлении
и доводят до сведения защитника, который
вправе его обжаловать. Отклонение ходатайства
не лишает защитника права вновь заявлять
ходатайство (ч. 2 ст. 120 УПК). Во время производства
предварительного расследования защитник
при наличии предусмотренных законом
оснований может заявлять отвод следователю,
дознавателю (ст. 67 УПК), переводчику (ст. 69
УПК), специалисту (ст. 71 УПК), эксперту (ст. 70
УПК). Адвокату-защитнику также может быть
заявлен отвод (или он должен взять самоотвод)
при наличии обстоятельств, исключающих
его участие в производстве по уголовному
делу (ст. 72 УПК). Решение об отводе защитника
при производстве предварительного расследования
принимает дознаватель или следователь.
При заявлении отвода защитник не может
ссылаться на сведения, в заведомой ложности
которых он субъективно убежден. Поэтому
защитник не вправе заявлять и поддерживать
отвод, основанный на таких сведениях.
Вместе с тем, защитник может привести
утверждения, в истинности которых он
до конца не убежден. Заявляя отвод от
своего имени, адвокат обязан согласовать
этот вопрос с подзащитным. Заявлять отвод
независимо от желания подзащитного адвокат
вправе лишь в случаях, когда обвиняемый
не способен к самостоятельной защите
из-за несовершеннолетия, психических
или физических недостатков;
9. Приносить жалобы
на действия (бездействие) и решения
дознавателя или следователя
и участвовать в их рассмотрении.
Действия и решения дознавателя
или следователя могут быть
обжалованы защитником в той
части, в которой проводимые
процессуальные действия и принимаемые
процессуальные решения затрагивают
интересы подозреваемого, обвиняемого
(ст. 123 УПК). Жалоба на действия и решения
дознавателя или следователя может быть
направлена прокурору, который обязан
рассмотреть ее в течение трех суток со
дня получения и незамедлительно уведомить
защитника о решении, принятом по жалобе,
и дальнейшем порядке его обжалования.
В исключительных случаях, когда для проверки
жалобы необходимо истребовать дополнительные
материалы либо принять иные меры, допускается
рассмотрение жалобы защитника прокурором
в срок до десяти суток с извещением об
этом заявителя (ч. 1 ст. 124 УПК). Постановление
дознавателя или следователя об отказе
в возбуждении уголовного дела, о прекращении
уголовного дела, а равно иные их действия
и решения, которые способны причинить
ущерб конституционным правам и свободам
участников уголовного судопроизводства
либо затруднить доступ к правосудию,
могут быть обжалованы защитником в суд
по месту проведения предварительного
расследования. Жалоба может быть подана
защитником непосредственно в суд или
через лицо, производящее предварительное
расследование, либо прокурора. Не позднее
чем через пять суток судья проверяет
законность и обоснованность действий
и решений дознавателя или следователя
в судебном заседании с участием защитника
и лиц, чьи интересы непосредственно затрагиваются
обжалуемым действием или решением. Неявка
указанных лиц, своевременно извещенных
о времени рассмотрения жалобы и не настаивающих
на ее рассмотрении с их участием, не препятствует
рассмотрению жалобы судом (ч. 3 ст. 125 УПК).
Защитник, участвующий в
производстве следственного действия,
в рамках оказания юридической помощи
своему подзащитному вправе давать ему
в присутствии следователя краткие
консультации, задавать с разрешения
следователя вопросы допрашиваемым
лицам, делать письменные замечания
по поводу правильности и полноты
записей в протоколе данного
следственного действия. Следователь
может отвести вопросы защитника,
но обязан занести отведенные вопросы
в протокол. Однако, если защитник не
решил поставленной задачи, это не
означает, что виновность его подзащитного
доказана. Иной вывод противоречил
бы презумпции невиновности, вытекающим
из нее важнейшим положениям (ст. 49 Конституции
РФ) и исказил бы смысл обеспечения обвиняемому
(подозреваемому) права на защиту. Кроме
того, в ряде случаев доказать невиновность
просто невозможно. Указание на обязанность
использования защитником лишь имеющихся
в законе средств и способов защиты для
выполнения вышеупомянутых задач означает
констатацию самостоятельного положения
защитника в выборе средств и способов
защиты обвиняемого (подозреваемого),
в определении позиции по делу. Это не
означает, что он в своей деятельности
не связан с подзащитным. Напротив, он
действует вместе с обвиняемым, информирует
его о результатах деятельности, советуется
с ним, доводит до его сведения свою позицию,
корректирует ее. В случае несогласия
с ней обвиняемый (подозреваемый) вправе
отказаться от защитника. Необходимо иметь
в виду, что от воли обвиняемого (подозреваемого)
зависит не только выбор защитника (а следовательно,
и его участие), но и реализация избранных
им средств защиты. В связи с этим важнейшее
значение для выбора средств защиты и
корректировки позиции по делу имеет предоставление
защитнику возможности в любое время иметь
с подозреваемым или обвиняемым свидания
наедине без ограничения их количества
и продолжительности. Закон предоставляет
защитнику широкие возможности для реализации
его прав и обязанностей на предварительном
следствии и дознании, входе всего судебного
разбирательства, в стадии кассационного
производства. Он имеет право участвовать
в закрытом заседании суда при проверке
законности и обоснованности решений
органов предварительного расследования
об аресте или продлении срока содержания
под стражей. Ограниченные процессуальные
возможности имеет защитник, как и обвиняемый,
на этапе проведения подготовительных
действий к судебному заседанию. Вместе
с тем было бы ошибочно считать, что он
вообще исключен из числа участвующих
в этой стадии субъектов. Во-первых, он
имеет право заявить суду ходатайства
по широкому кругу вопросов (например,
о прекращении дела, возвращении его для
дополнительного расследования, об изменении
меры пресечения и др.). Во-вторых, защитник
может быть вызван судьей для объяснений
по поводу заявленных ходатайств, некоторые
из которых подлежат удовлетворению при
любых обстоятельствах. Заявленные ходатайства
могут оказать влияние на выбор варианта
принимаемого судьей решения. Защитник
вправе рассчитывать на обеспечение его
безопасности. Принятие мер безопасности
ограждает защитника от противоправного
воздействия со стороны других участников
уголовного судопроизводства и иных лиц,
если имеется реальная угроза его жизни,
здоровью, имуществу и возможности осуществления
профессиональной деятельности. Является
недопустимым и нарушающим адвокатскую
тайну прослушивание телефонных и иных
переговоров адвоката, обследование помещений,
в которых он оказывает юридическую помощь,
досмотр, изъятие материалов и документов,
составляющих досье адвоката по уголовным
делам в отношении его подзащитных, проведение
иных оперативно-розыскных мероприятий.
В соответствии со ст. 18 ФЗ «Об адвокатской
деятельности и адвокатуре» истребование
от адвокатов, а также от работников адвокатских
образований, адвокатских палат или Федеральной
палаты адвокатов сведений, связанных
с оказанием юридической помощи по конкретным
делам, не допускается. Аналогичная норма
содержится в ст. 56 УПК РФ, в соответствии
с которой защитник подозреваемого, обвиняемого
не подлежит допросу в качестве свидетеля
об обстоятельствах, которые стали ему
известны в связи с участием в производстве
по уголовному делу. Решение о возбуждении
уголовного дела в отношении адвоката,
либо о привлечении его в качестве обвиняемого,
если уголовное дело было возбуждено в
отношении других лиц или по факту совершения
деяния, содержащего признаки преступления,
принимается руководителем следственного
органа Следственного комитета при прокуратуре
Российской Федерации по субъекту Российской
Федерации (п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК).13
Глава
4 Правомочия защитника по собиранию доказательств
в современной модели уголовного процесса
России.
Проблема права защитника собирать
доказательства сохраняет остроту
и остается дискуссионной, несмотря
на значительное количество исследований,
и публикаций по данному вопросу.
Причиной является нечеткое его решение
законодателем.
Их назначение легко
объяснимо. УПК РФ ориентирован на состязательную
форму судопроизводства, в связи,
с чем защитник приобрел статус стороны
процесса. Поскольку обязательным условием
состязательности является равноправие
сторон, то адвокату-защитнику предоставляется
право на самостоятельное собирание
доказательств.14
В первоначальной редакции
УПК РФ опрос лица адвокатом и
привлечение им специалиста были
лишь упомянуты в качестве правомочий
защитника. Ни одной нормы, регламентирующей
процессуальный порядок проведения
и оформления этих действий новый
Кодекс не содержал. А главное –
результаты опроса лица и привлечения
специалиста отсутствовали, т. е. в
перечне уголовно-процессуальных доказательств
их не было. Это означало, что право
защитника собирать доказательства
является лишь декларацией, поскольку
в действительности то, что собрано
адвокатом, следователь и суд
не могут брать в основу процессуальных
решений.
УПК РФ закрепил новое положение, способствующее
доведению собранной адвокатом
информации до уголовного дела. Согласно
УПК РФ, в судебном заседании подлежат
обязательному допросу свидетель и специалист,
явившиеся в суд по инициативе стороны.
Это правило дает защитнику возможность
превращать информацию, полученную путем
опроса лица либо привлечения специалиста
в доказательства. Но тут обнаружилась
явная нестыковка. Если показания свидетеля
были указаны в системе доказательств,
то показания специалиста в ней отсутствовали.
Сложившаяся нормативная
регламентация опроса и привлечения
специалиста заставляет адвоката-защитника
действовать следующим образом.
Установив лицо, обладающее информацией
в интересах подзащитного, адвокат
при согласии этого лица опрашивает
его, письменно закрепив изложенное
в форме объяснения. Если это происходит
в стадии предварительного расследования,
то защитник обращается к следователю
с ходатайством о допросе данного
лица в качестве свидетеля и прилагает
к ходатайству текст опроса. Следователь
по своему усмотрению либо удовлетворяет
ходатайство, либо отказывает в удовлетворении,
так как нормы УПК РФ не обязывают
орган предварительного расследования
принять решение в пользу защиты.
В судебном разбирательстве ситуация
иная – адвокат вызывает опрошенное лицо в
суд в качестве свидетеля, заявляет ходатайство
о его допросе и, благодаря правилу в УПК
РФ, ходатайство безоговорочно удовлетворяется,
что дает доказательство в виде показаний
свидетеля.15