Если
это можно сделать без ущерба для
расследования, следователи обычно
удовлетворяют просьбу адвоката.
Однако некоторые следственные
действия носят неотложный характер и
промедление с ними чревато
утратой доказательств. К тому же
у следователей в производстве,
как правило, находятся десятки уголовных
дел. Поэтому адвокату, принимающему
на себя защиту по новому делу, целесообразно
соизмерять свои возможности, чтобы
не создавать осложнений следователям
или не свести защиту к участию
лишь в допросах подозреваемого
и обвиняемого и в выполнении
требований ст. 201—203УПК.
Участие адвоката
в следственных действиях неравнозначно
присутствию при их производстве. Защитник
в силу новой редакции ст.
51 УПК получил право задавать
вопросы допрашиваемым лицам,
не испрашивая согласия следователя.
Следователь обязан занести в
протокол как вопросы, так
и ответы. Если защитник сочтет,
что записи сделаны неправильно,
неполно, неточно, он может потребовать
внести в протокол замечания по этому
поводу.
Следователь может
отвести вопросы защитника, но обязан
занести отведенные вопросы в протокол.
Это новшество породило
некоторые трудности как для
следователей, так и адвокатов. Во-первых,
как понимать термин “допрашиваемые
лица”? Это те, которых вызвали над
опрос, или участники других следственных
действий?
Бесспорно,
что под допрашиваемыми лицами следует
понимать не только тех, кто является участником
такого следственного действия,
как допрос.
Допрос ведется и на
очной ставке (ст. 163 УПК). Но, с этой
точки зрения, право защитника задавать
вопросы допрашиваемым лицам распространяется
и на предъявление для опознания,
а также на проверку показаний
на месте.
Элементом процессуального
порядка предъявления для опознания
является обязанность опознающего дать
объяснения, по каким приметам или
особенностям он узнал данное лицо или
предмет. Если опознающий не назвал
этих примет, защитник вправе задать
ему соответствующие вопросы.
К сожалению, некоторые
следователи право защитника
задавать вопросы допрашиваемым связывают
исключительно с допросом подозреваемого
или обвиняемого. Например, при опознании
подозреваемого в разбойном нападении,
потерпевший заявил, что опознал его, но
ограничился только ссылкой на
то, что он запомнил рост и плотное
телосложение. Защитник вправе
задавать опознающему вопросы, касающиеся
его пояснений..
Правом задавать
вопросы подзащитному адвокат обладает
и при участии в проверке показаний
на месте. Поскольку это
следственное действие производится
только в случаях, когда подозреваемый
или обвиняемый дал “признательные”
показания, то большинство адвокатов
не видят смысла участвовать
в нем. А напрасно.
Защитник может обратить внимание
на несоответствие воспроизведенных показаний
обстановке на месте происшествия
и задать вопрос, как это
обстоятельство может объяснить
подозреваемый (обвиняемый). Есть случаи,
когда подзащитный не сумел дать
вразумительного ответа, когда он заявлял,
что оговорил себя на допросе.
В какой момент следственного
действия защитник может задавать
вопросы? Вряд ли правильно признать
за ним право делать это,
когда он сочтет нужным. Участие защитника
не должно мешать намеченной
следователем тактике допроса,
очной ставки, предъявления
для опознания, проверки
показаний на месте. 3ащитнику
целесообразно уведомить следователя
о намерении задать вопросы.
Следователь же решает,
как поступить: предоставить возможность
сделать это по ходу следственного
действия или после его окончания.
Довольно остро на практике
стоит вопрос о том, как
поступить защитнику, когда следователь
прибегает к неправомерным тактическим
приемам в виде так называемых психологических
ловушек. Допустимо ли предупреждать
подзащитного, что ему не следует
отвечать на “каверзный вопрос”?
Когда адвокаты это делают возникают конфликтные
ситуации. На мой взгляд, защитник вправе
так поступать, ибо он не допускает нарушения
процессуального закона или, по
крайней мере, адвокатской этики.
Дача показаний не является
обязанностью подозреваемого и
обвиняемого. Если он согласился
давать показания, то это не означает,
что не имеет права отказаться от
ответа на вопросы, представляющие
собой “психологическую ловушку”. Помочь
избежать ее — прямая обязанность
защитника.
Среди адвокатов
существует мнение, что в
знак протеста против применения
следователем незаконных тактических
приемов можно отказаться от подписи
протокола допроса или другого
следственного действия. Думается,
адвокату следует настаивать на внесении
в протокол письменных замечаний,
вызванных применением недозволенных
тактических приемов. Если защитник
задавал вопросы и получал
на них ответы, записанные
следователем в протокол, сделал
письменное замечание по поводу производства
следственного действия или фиксации
его результатов, то нет оснований
отказываться от подписи протокола.
К числу
следственных действий, участие в которых
адвоката способно оказать содействие
в обеспечении законных прав и
интересов подзащитного, относится
назначение и производство экспертизы.
Например, защитник может обнаружить,
что производство экспертизы поручено
лицу, принимавшему участие в осмотре
места происшествия в качестве
специалиста, что является
основанием для отвода (ч.
3 ст. 67 УПК). Эту юридическую
тонкость обвиняемый может не знать.
Помощь
защитника при назначении экспертизы
может состоять в заявлении ходатайств
о назначении эксперта из числа указанных
им лиц или о включении дополнительных
вопросов. Так, по делу по обвинению
в умышленном убийстве М., азербайджанке
по национальности, следователь
прокуратуры Красногвардейского района
Москвы назначил судебно-медицинскую
экспертизу, от заключения которой во
многом зависело решение вопроса
о доказанности вины М. Исследовалась
и версия об убийстве потерпевшего
во время ссоры случайным знакомым
М. Защитник обратил внимание на
то, что по характеру смертельного
ранения оно было нанесено с большой силой
и скорее всего лицом высокого роста,
как и убитый. Обвиняемая
же была небольшого роста.
С согласия следователя постановление
о назначении экспертизы было
дополнено соответствующими вопросами,
сформулированными защитником.
Эти вопросы во многом способствовали
установлению истины по делу.
Действующий
закон (ст.ст.51,193УПК) хотя и
не исчерпывающим образом, но
все же предусматривает возможность
защитника обвиняемого участвовать
в назначении, производстве
экспертизы и предъявлении
обвиняемому экспертного заключения.
Поэтому со стороны следователей
не возникает в этом плаке возражений
Иное положение возникает, когда
адвокат защищает подозреваемого. Статья
168 УПК предусматривает, что подозреваемому
представляются права обвиняемого
только в случаях помещения
его в медицинское учреждение
в связи с производством
судебно-медицинской или судебно-психиатрической
экспертизы. Соответственно, и об участии
защитника подозреваемого в назначении
и производстве экспертизы может
идти речь только при помещении подзащитного
в медицинское учреждение. Во всех
других случаях следователь не обязан
знакомить подозреваемого и его
защитника с постановлением о назначении
экспертизы и заключением эксперта.
Это явный пробел уголовно-процессуального
закона.
В соответствии
со ст. 51 УПК защитник
подозреваемого обязан использовать
все указанные в законе средства
и способы защиты а целях
выявления обстоятельств, оправдывающих
подозреваемого и смягчающих
его ответственность. И несет защитник
эту обязанность не перед
следователем (лицом, производящим дознание),
а перед своим подзащитным, перед коллегией
адвокатов.
В юридической
литературе неоднозначно решается вопрос
о том, должен ли защитник доказывать
невиновность подзащитного.
Некоторые авторы полагают, что
защитник должен приводить доказательства,
которые не только опровергают
подозрение, но и оправдывают
подзащитного. Однако согласно
презумпции невиновности
подозреваемый не обязан
доказывать свою невиновность.
Это положение применимо и к деятельности
защитника. Поэтому, полагаем, защитник
в случае опровержения подозрения должен
доказывать лишь недостаточность доказательств
и не обязан устанавливать невиновность
своего подзащитного.
Участвуя в
процессе доказывания, защитник
подозреваемого имеет право представлять
доказательства; заявлять ходатайства
об истребовании и приобщении к
делу доказательств; участвовать в допросе
подзащитного, в иных следственных
действиях, производимых с его участием,
и задавать вопросы допрашиваемым
лицам.
Вместе с
тем следует признать, что процессуально-правовые
средства, обеспечивающие защитнику возможность
участия в доказывании, для повышения
эффективности его деятельности требуют
изменений и дополнений.
Представляется
целесообразным дополнить процессуальный
статус защитника правом участвовать
с разрешения следователя в
производстве следственных действий,
выполняемых по его ходатайству
или ходатайству подозреваемого.
Большинство ходатайств
защитника о производстве
следственных действий касается допросов
лиц, которые, как предполагается,
могут дать показания в качестве
свидетелей в пользу обвиняемого
или подозреваемого. Следователи обычно
стремятся сами проверить алиби
путем вызова на допрос свидетелей,
убедиться в том, действительно
ли есть смягчающие вину обстоятельства.
Но встречаются и факты
предвзятого отношения к такого рода сведениям
как явкой дезинформации.
Сталкиваясь с подобным
отношением следователей,
защитники используют свое право
заявлять ходатайства о производстве
следственных действий, результаты
которых могут привести к
опровержению подозрения, предъявлению
обвинения по менее строгому закону и
т. д.
Право защитника
участвовать в следственном действии
не означает, что он обязан присутствовать
при его проведении. Оно порождает
обязанность следователя допустить защитника
к участию в следственном действии,
а также своевременно уведомить
его о времени и месте
производства такого следственного
действия.
Решение, запрещающее
защитнику участвовать в следственном
действии, о производстве которого ходатайствует
он сам или его подзащитный, не должно
быть произвольным. В соответствии
со ст.131 УПК постановление следователя
(лица, производящего дознание) об отказе
в ходатайстве должно быть мотивированным.
Мотивами отказа должны
служить доказательства, аргументирующие
предположение лица, производящего
расследование, о получении информации,
свидетельствующей о виновности
подозреваемого. Если защитник считает,
что отказ следователя не
обоснован, он имеет право обжаловать
данное решение прокурору (ст. 218 УПК).
Действующее российское уголовно-процессуальное
Законодательство (ст. 71 УПК) не
упоминает защитника в числе
субъектов, оценивающих доказательства.
Однако в теории уголовного
процесса обще признано, что защитник
участвует в оценке доказательств,
которая не может быть безразличной
для следователя, прокурора
и суда. Прислушиваясь к суждениям
защитника и оценивая их, они получают
возможность скорее прийти к правильным
выводам и обеспечить всестороннее,
полное и объективное исследование
обстоятельств дела. Тем не менее, и в
теории, и на практике значение
оценки доказательств защитником явно
принижено.
Производство следственных
действий следователем, не принявшим дело
к своему производству (за исключением
выполнения отдельного поручения в
порядке ч. 3 ст. 132 УПК или в качестве
члена следственной группы -ч. Зет.
129 УПК), либо органом дознания
за пределами своей процессуальной
компетенции является бесспорным основанием
для требования защитника о
недопустимости использования обвинительных
доказательств.
В практике встречаются
случаи, когда другие следователи
помогают своему коллеге в производстве
одновременных обысков в разных
местах или выемок предметов и документов.
Более часты ситуации, когда орган
дознания по делу, подследственному следователю,
выходит за пределы круга неотложных
следственных действий, перечисленных
в ст. 119 УПК (осмотр, обыск, выемка,
освидетельствование, задержание и допрос
подозреваемых, допрос потерпевших
и свидетелей). Да, подчас
очевидна необходимость в
безотлагательном предъявлении задержанного
для опознания, очных ставок
между ним и свидетелями,
наложения ареста на имущество. Но вместо
того, чтобы передать дело следователю,
органы дознания зачастую
сами осуществляют эти следственные
действия, нарушая тем самым закон.
В практике осуществления
защиты по уголовным делам
возражения против признания тех или иных
доказательств допустимыми по общему
правилу заявляются в судебных стадиях.
Защитник знакомится с материалами
уголовного дела только по окончании
предварительного расследования
и лишь на этом этапе может выяснить,
получены ли доказательства в соответствии
с законом.
Думается, что
при обнаружении оснований настаивать
на недопустимости использования
тех или иных доказательств целесообразно
аргументировать свой вывод в письменном
ходатайстве, а не откладывать его заявление
до передачи дела в суд.
Некоторые
уголовно-процессуальные принципы
получили свое закрепление в
Конституции Российской Федерации, которые
уже имелись в УПК, но ранее в Конституцию
не включались. К ним относятся
право задержанного, заключенного
под стражу, обвиняемого
пользоваться помощью адвоката
(защитника) с момента задержания, заключения
под стражу или предъявления
обвинения (ч.2 ст.48). Такая же
норма содержится в ст.47 УПК.
Но в конституционной норме есть
и новшество. Провозглашается,
что защитником может быть только
адвокат. Как известно, среди
практических работников существовало
мнение, что защитником
на стадии предварительного
расследования может быть не
только адвокат, но и член
юридического кооператива. Недостаточно
четкая редакция ст.47 УПК позволяла
отстаивать это суждение и в юридической
литературе. Правила ч.2 ст.48
Конституции Российской Федерации не
оставляют на этот счет ни малейших сомнений.
Никто, кроме
адвоката, не может быть приглашен
или назначен защитником подозреваемого
или обвиняемого.
Список используемой
литературы
1. Конституция Российской
Федерации
2. Уголовно-процессуальный
кодекс РСФСР.
3. Г. Козырев “Роль
адвоката в судебном контроле за арестами”
// Российская юстиция, 1995 год, № 6
4. А.Лобанов “Участие
защитника в следственных действиях”
// Законность, 1995г., № 6 //
5. Р. Лисицин “Участие
защитника подозреваемого в доказывании”
// Законность, 1996г., №5 //
6. Ю. Лубнев “ Защита
подсудимого - высокий профессионализм”
//Российская юстиция, 1997г., № 4//
7. Уголовный – процессуальный
кодекс Российской Федерации от 5.12.2001г.
№ 383-ФЗ (ред. от 15.01.10) // CЗ РФ от 21.02.2010, №
51.
8 . Ведомости Верховного Совета
СССР. – 1963. - № 16. – Ст.181.
9. Ведомости Верховного Совета
РСФСР. – 1965. - №50. – Cт. 1243.
10. Власов А.А. Полномочия следователя
в советском уголовном процессе:
Автореф. …дисс. канд. юрид. наук. М., 1979.
C. 10.