Акционерное общество как правовой институт

С другой стороны, перечень вопросов, входящих, согласно ст. 64 Закона, в компетенцию совета директоров, не является исчерпывающим. Уставом к компетенции совета директоров могут быть отнесены иные вопросы (пп. 18 п. 1 ст. 65 Закона), что не исключает вмешательства совета директоров в текущую деятельность общества. Данная проблема особо актуальна, когда исполнительный орган утверждается не советом директоров, а избирается общим собранием акционеров. В такой ситуации конфликт между исполнительным органом общества и советом директоров трудно разрешим. Кроме того, неоправданное расширение компетенции совета директоров в уставе в силу п. 2 ст. 65 Закона может вообще парализовать деятельность общества.

Несмотря на определение в ст. 65 ФЗ «Об акционерных обществах» компетенции совета директоров, правовое регулирование его деятельности остается рамочным. Детализировать его попытались разработчики Кодекса корпоративного поведения. В частности, к функциям совета директоров Кодекс относит:

1) Определение стратегии  деятельности общества. В этих  целях совету директоров   рекомендуется   ежегодно   утверждать   по   представлению исполнительных органов финансово-хозяйственный план, в котором определять планируемые расходы и доходы по каждому из направлений деятельности общества.

2) Обеспечение эффективного  контроля за деятельностью общества, что предполагает: а) создание и  управление контрольно-ревизионной  службой, назначение на должность  и освобождение от должности  ее руководителя, (ревизора), определение  размера его вознаграждения.

Данная рекомендация противоречит ст. 85 ФЗ «Об акционерных обществах». Во избежание нарушений Закона для ее выполнения потребуется создать орган, дублирующий функции ревизионной комиссии (ревизора), эффективность работы которого сомнительна. Предпочтительнее наделять ревизионными (контрольными) полномочиями внешних и независимых директоров и (или) сформированный из них комитет совета директоров по внутреннему аудиту.

б) Создание системы управления рисками: утверждение внутренних процедур общества по управлению рисками, обеспечение их соблюдения, анализ эффективности и совершенствование таких процедур.

3) Обеспечение реализации  прав акционеров и содействие  разрешению корпоративных конфликтов. В этих целях рекомендуется  отнести к компетенции совета  директоров назначение специального  должностного лица - секретаря общества. Также из числа независимых  директоров рекомендуется создать  специальный комитет.

4) Обеспечение эффективной  деятельности исполнительных органов, для чего предусмотреть в уставе  право совета директоров: а) приостанавливать  полномочия генерального директора; б) определять политику вознаграждения  генерального директора, членов  правления и руководителей основных  структурных подразделений; в) утверждать  условия договоров с генеральным  директором и членами правления, включая условия об их вознаграждении.

Регламентация деятельности совета директоров должна преследовать, как минимум, две основные цели. С одной стороны, процедурные моменты желательно урегулировать так, чтобы не ущемить интересы миноритарных акционеров, выдвинувших в совет своих представителей. С другой стороны, нельзя впасть в тотальное нормирование, в результате которого значительно возрастут управленческие затраты либо работа данного органа будет вообще парализована. Изложенный подход предполагает сочетание прямых законодательных норм с возможностью компаний устанавливать в определенных пределах собственные правила. Именно он и нашел отражение в ФЗ «Об акционерных обществах».

Совет директоров выступает не только волеобразующим, но и волеизъявляющим органом, поскольку его решения обладают самостоятельной юридической силой и не требуют дополнительного изъявления выраженной им воли «вовне» другими органами.

По своей юридической природе акты совета директоров, также как и решения общего собрания акционеров, можно разделить на сделки и не-сделки. К сделкам относятся решения совета, направленные на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей общества. Как правило; это односторонние сделки.

Принимаемые советом директоров решения должны облекаться в письменную форму и соответствовать требованиям п. 4 ст. 68 ФЗ «Об акционерных обществах».

2. Структура совета  директоров (наблюдательного совета)

Большое внимание в литературе в последнее время уделялось структуре совета директоров. По структурированности данного органа судят о развитости корпоративных отношений.

Исходя из анализа действующего законодательства и деловой практики России, можно выделить следующие компоненты совета директоров: а) председатель совета директоров; б) комитеты совета директоров; в) внешние и внутренние директора; г) независимые директора. Также можно выделить секретаря общества, выступающего в качестве технического органа совета директоров.

А) Председатель совета директоров (наблюдательного совета)

Совет директоров возглавляется председателем, который организует его работу, созывает заседания совета и председательствует на них, организует на заседаниях ведение протокола, председательствует на общем собрании акционеров, если иное не предусмотрено уставом общества.

Нормы ФЗ «Об акционерных обществах», определяющие порядок избрания и отстранения от должности председателя совета директоров, сформулированы неудачно. Так, ограничительного толкования требует п.1 ст. 67 Закона. Вряд ли устав может предусматривать избрание председателя меньшинством голосов. Кроме того, невозможно избрание председателя совета общим собранием акционеров, поскольку ст. 48 Закона решение указанного вопроса не отнесено к компетенции данного органа.  Также нельзя избрать председателя совета не из числа его членов. Едва ли в уставе может быть предусмотрен и иной порядок прекращения полномочий председателя совета директоров, чем тот, который предусмотрен Законом. Невозможность смещения председателя совета простым большинством голосов членов совета может привести к злоупотреблению председателем своими полномочиями. Б) Комитеты директоров ФЗ «Об акционерных обществах» не предусматривает создание комитетов директоров. 

В 2001г. ФКЦБ РФ, Институт фондового рынка и управления и Проект Тасис ИНВАС провели совместное исследование деятельности советов директоров путем выборочного анкетирования более 60 российских открытых акционерных обществ, относящихся к категории крупных и крупнейших. По его итогам был сделан вывод, что российская практика далеко отстает от западных рекомендаций. Только в одной из обследованных компаний (ОАО «Красный октябрь») в составе совета директоров действовал постоянный комитет по вопросам стратегического развития.

Отсутствие комитетов в подавляющем большинстве компаний, по мнению авторов отчета, свидетельствует о слабой структурированности советов директоров и нечетком разграничении функций и обязанностей между их членами. С данным выводом согласиться трудно. Комитеты совета директоров - явление, присущее скорее англосаксонскому праву, что обусловлено использованием монистической схемы управления компанией. Только в рамках данной системы комитеты являются не бутафорными, а реально действующими органами корпорации.

Попытка регламентировать создание и деятельность комитетов предпринята разработчиками Кодекса корпоративного поведения. Согласно п. 4.7. главы 3 Кодекса в совете директоров рекомендуется создавать комитеты для предварительного рассмотрения наиболее важных вопросов, относящихся к компетенции совета директоров.

С учетом основных функций совета директоров Кодекс рекомендует создавать комитеты по стратегическому планированию, по кадрам и вознаграждениям, по урегулированию корпоративных конфликтов, а при необходимости и другие комитеты. При этом два последних комитета предлагается формировать из числа независимых директоров, а если это по объективным причинам невозможно, то комплектовать его из директоров, не являющихся должностными лицами общества. Возглавлять их должны независимые директора. Такой же принцип образования должен применяться и в отношении комитета по аудиту.

Если комитет создается лишь для предварительного изучения какой-либо проблемы, его решение не может иметь для других органов общества обязательного характера. В то же время вопрос о том, допустимо ли создавать комитеты для решения вопросов, отнесенных к компетенции совета директоров, не столь очевиден. В частности, п. 2 ст. 65 Закона запрещает передачу полномочий совета директоров лишь исполнительному органу.

Однако по смыслу ст. 65 ФЗ «Об акционерных обществах» на поставленный выше вопрос все же придется дать отрицательный ответ. Закон предусматривает кворум для принятия советом директоров решений по вопросам, отнесенным к его компетенции, а также право любого члена совета участвовать в его заседаниях. Следовательно, группа директоров не может подменять собой весь орган. Иное нарушило бы баланс сил в обществе и, в том числе обесценило принцип

кумулятивного голосования.

В) Внешние директора и внутренние директора

ФЗ «Об акционерных обществах» не употребляет термины «внешний» и «внутренний» директор, хотя их статус урегулирован во многих зарубежных правовых системах. Так, внешним директором (аутсайдером) признается директор, не являющийся работником общества. Внутренним директором (инсайдером) обычно считается директор, который состоит с обществом в трудовых отношениях.   Необходимость в проведении данного деления вызвана тем, что работник общества, одновременно являющийся членом совета директоров, -подконтролен исполнительному органу, а значит, не. может быть свободен, участвуя в деятельности совета. Разделение функций внешних и внутренних директоров, а следовательно, и разграничение их правового положения - дело будущего.

Г) Независимые директора  

В последние годы наряду с проблемой инсайдеров — аутсайдеров значительное внимание уделяется статусу независимых директоров. Если внешние директора призваны защищать интересы акционеров от злоупотреблений менеджмента, то функции независимых директоров - иные. На них возлагается защита интересов миноригарных акционеров не только от менеджмента, но также от зависимых директоров и крупных акционеров. Данная проблема особо актуальна для современной России, где злоупотребления администрации, зависимых директоров и крупных акционеров приобрели угрожающий характер для экономики страны.

Согласно проведенным исследованиям российское деловое сообщество в целом разделяет общепризнанное в мире мнение о том, что основным критерием независимости директора является факт выдвижения его кандидатуры в совет директоров миноритарными акционерами.

По мнению респондентов, член совета директоров может считаться независимым, если он: 1) не находится в финансовой либо иной зависимости от акционера, владеющего более 25% голосующих акций; 2) не находится в финансовой либо иной зависимости от исполнительного руководства компании; 3) не находится в финансовой либо иной зависимости от крупных контрагентов компании; 4) не является представителем государства, даже если государство является миноритарным акционером; 5) не находится в финансовой либо иной зависимости от аудиторов, оценщиков либо консультантов компании; 6) в своей деятельности не преследует личных политических целей.

Как полагают авторы отчета, в российских условиях такое определение недостаточно, поскольку директор, выдвинутый миноритарными акционерами, не обязательно действует в интересах всего общества и может быть зависим от узкой группы «своих» акционеров. Поэтому реально независимым авторы предлагают считать лишь такого директора, «который не зависит ни от кого (включая миноритарных акционеров) и сводит интересы различных групп воедино, помогая им найти баланс и выполняя роль профессионального арбитра».

По мнению авторов отчета, независимым может считаться член совета директоров, который:

1) Работает на  профессиональной основе, то есть  работа в качестве члена совета (советов) директоров является преимущественным  видом его деятельности.

Однако работа на постоянной основе не служит сама по себе гарантией независимости. Кроме того, постоянная работа требует выплаты вознаграждения, что ставит такого члена совета директоров в зависимое положение от общества.

2) Действует в  интересах всего акционерного  общества в целом, а не только  какого-либо акционера (группы акционеров) независимо от размера доли  такого акционера.

Данный критерий также неудачен, ибо все директора, а не только независимый, должны действовать в интересах общества.[1,12]

3) Является членом  профессионального объединения  директоров (института независимых  директоров), которое гарантировало  бы его профессионализм и объективность (пп. 1 и 2) путем выработки стандартов  профессиональной этики и мониторинга  их соблюдения.

Между тем, членство в саморегулируемой профессиональной организации отнюдь не означает реальной независимости такого директора. «Независимым ни от кого» в принципе быть невозможно. С другой стороны, данное требование лишает миноритарных акционеров возможности выдвинуть в совет директоров тех лип, которым они действительно доверяют.

Таким образом, ни один из приведенных критериев независимости не выдерживает критики и не может быть положен в основу легального определения.

Законом «Об акционерных обществах» независимые директора выделяются в отдельную группу применительно к порядку одобрения сделок общества, в которых имеется заинтересованность (ст. 81). Однако в деловой практике роль независимых директоров может быть шире, что предполагает как нормативное урегулирование их функций, так и закрепление их статуса во внутренних документах общества.

Согласно п. 3 ст. 83 Закона независимым признается член совета директоров общества, ие являющийся и не являвшийся в течение одного года, предшествовавшего принятию решения:

а) лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе его управляющим, членом коллегиального исполнительного органа, лицом, занимающим должности в органах управления управляющей организации;

б) лицом, супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные которого являются лицами, занимающими должности в указанных органах управления общества, управляющей организации общества либо являющимися управляющим общества;