Договор коммерческой концессии (франчайзинг)

Однако в  отличие от лицензионного договора франчайзинг дает возможность использовать не один определенный объект "интеллектуальной собственности", а комплекс объектов исключительных, а также иных имущественных прав. Кроме того, в лицензионных отношениях фактический изготовитель или услугодатель (лицензиат) всегда обязан так или иначе информировать о себе клиентов-потребителей и не вправе целиком скрываться под фирмой правообладателя (лицензиара).

 В соответствии  с ГК договор коммерческой  концессии представляет собой  вполне самостоятельный вид гражданско-правового договора (что исключает субсидиарное применение к регулируемым им отношениям каких-либо правил о перечисленных договорах).

1.2 Форма и регистрация договора коммерческой концессии

Концессионный договор должен быть заключен в письменной форме под страхом ничтожности (п. 1 ст. 1028 ГК). Невыполнение требования о письменной форме сделки, согласно ст. 166 ГК, не порождает для сторон юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью (реституции). Такой договор считается недействительным с момента его заключения. Для судебного признания ничтожности такой сделки не требуется рассмотрения дела по существу в судебном заседании, достаточно констатации судьей факта отсутствия письменной формы сделки. Кроме того, он подлежит государственной регистрации в органе, осуществившем регистрацию правообладателя (как юридического лица или в качестве индивидуального предпринимателя). Если же правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, то концессионный договор, предполагаемый к исполнению в России, необходимо зарегистрировать в органе, осуществившем регистрацию пользователя (регистрация договора в органе, осуществившем регистрацию правообладателя, в этом случае не требуется). Необходимость такой регистрации вызывается использованием зарегистрированными ранее средствами индивидуализации предпринимателей или производимых ими товаров и услуг, что затрагивает интересы других участников имущественного оборота, прежде всего потребителей.

Регистрация осуществляется в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган.

Регистрация осуществляется посредством внесения записи о договоре коммерческой концессии (субконцессии) (изменении или прекращении договора) в Журнал учета регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии) (далее - Журнал) и проставления на представленных экземплярах договора коммерческой концессии (субконцессии), изменений договора, соглашения о прекращении договора соответствующей надписи (штампа) и печати регистрирующего органа.

Журнал ведется  на бумажном носителе, каждой записи в Журнале присваивается регистрационный номер. Нумерация производится путем присвоения каждой записи очередного порядкового номера, начиная с единицы. Нумерация является сквозной, переходящей на следующий год без изменений. Для каждой записи указывается дата ее внесения в Журнал (дата регистрации).

Заявление о  регистрации договора коммерческой концессии (субконцессии) (изменения  или прекращения договора) может  быть подано:

руководителем постоянно действующего исполнительного органа юридического лица - правообладателя или иным лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени юридического лица;

иным лицом, действующим на основании доверенности.

Заявление о  регистрации договора коммерческой концессии (субконцессии) (изменения или прекращения договора) составляется в произвольной форме.

Заявитель заверяет заявление своей подписью и указывает  свои фамилию, имя, отчество, паспортные данные и идентификационный номер  налогоплательщика (при его наличии). При подписании заявления руководителем юридического лица указывается его должность, подпись заверяется печатью.

Документы представляются в регистрирующий орган уполномоченным лицом (заявителем) непосредственно  или направляются почтовым отправлением с объявленной ценностью при его пересылке и описью вложения.

Датой представления  документов при осуществлении государственной  регистрации является день их получения  регистрирующим органом.

Заявителю выдается расписка в получении документов с указанием перечня и даты их получения регистрирующим органом. Расписка должна быть выдана в день получения документов регистрирующим органом.

При поступлении  в регистрирующий орган документов, направленных по почте, расписка высылается не позднее рабочего дня, следующего за днем получения документов регистрирующим органом, по указанному заявителем почтовому адресу с уведомлением о вручении.

Регистрирующий  орган обеспечивает учет и хранение всех представленных при регистрации  документов, а также полученных уведомлений с отметкой отделения почтовой связи о дате вручения заявителю зарегистрированного договора коммерческой концессии (субконцессии) (изменений и соглашений о прекращении договора) в случае их направления по почте.

Порядок регистрации  договора коммерческой субконцессии аналогичен порядку регистрации договора коммерческой концессии.

При отсутствии такой регистрации заключенный  в письменной форме концессионный  договор не приобретает силы в  отношениях с третьими лицами (абз. 3 п. 2 ст. 1028 ГК), но связывает заключивших его участников (ср. п. 3 ст. 433 ГК). С одной стороны, такое положение в интересах потребителей лишает пользователя возможности начать использование предоставленного ему комплекса исключительных прав, а с другой - позволяет участникам еще до регистрации договора начать проведение необходимой подготовительной работы (передачу документации, инструктаж работников и т.д.) уже на основе признанного заключенным договора.

Поскольку предметом  данного договора может стать  разрешение на использование некоторых объектов исключительных прав, подлежащих государственной регистрации (охраняемых патентным законодательством), т.е., по сути, лицензионные отношения, становится необходимой также государственная регистрация концессионного договора в патентном ведомстве под страхом признания его ничтожным (абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК, п. 2 ст. 13 Патентного закона, ст. 27 Закона о товарных знаках). По смыслу закона речь идет о регистрации договора лишь в части использования соответствующих объектов исключительных прав, т.е. о выдаче и оформлении соответствующих лицензий, включая их регистрацию и уплату установленных пошлин и сборов. Поскольку в отсутствие регистрации договора в патентном ведомстве он считается ничтожным, следует согласиться с мнением о том, что при необходимости такой регистрации ее следует осуществлять до регистрации договора в органе регистрации юридических лиц³. В противном случае данный договор как ничтожный не приобретет юридической силы не только для третьих лиц, но и для его участников.

§ 2. Содержание договора коммерческой концессии

2.1 Основные права и обязанности сторон договора коммерческой концессии

Концессионный договор как предпринимательский  всегда является возмездным, что обусловлено предпринимательским характером деятельности сторон и целью договора. При этом он должен содержать конкретные условия определения и выплаты вознаграждения правообладателю. В силу этого правообладатель имеет право требования к пользователю на оплату предоставленных исключительных прав.

Формой возмездности в данном договоре выступают деньги, при этом оплата может производиться в различных формах. Законодатель называет только некоторые из них, оставляя на усмотрение сторон возможность использования иных, не предусмотренных в ст.1030 ГК форм. ГК указывает на следующие формы: а) фиксированный разовый платеж (аналог паушальной оплаты в лицензионных договорах, оформляющих право на использование результатов творческой деятельности); б) фиксированные периодические платежи (аналог роялти в лицензионных договорах); в) фиксированные отчисления от выручки пользователя; г) наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем пользователю на исключительной основе для перепродажи⁴.

Законодатель  прямо не предусматривает возможности  комбинации различных форм оплаты, например разовых и периодических отчислений, но и не запрещает этого.

Возможно и  сочетание этих способов, обычно состоящее  в единовременной выплате после  заключения договора и в периодических  выплатах оговоренной части прибыли (отчислений от выручки). Вместе с тем вознаграждение в рассматриваемом договоре не может устанавливаться в соответствии с общим правилом п. 3 ст. 424 ГК, а является его существенным условием, которое стороны обязаны согласовать.

Существенными условиями  концессионного договора являются императивно сформулированные законом обязанности правообладателя (п. 1 ст. 1031 ГК). К ним относятся:

- обязанность передать  пользователю документацию и  иную информацию, необходимую для  осуществления предоставленных  ему прав. Порядок передачи информации законодателем не предусмотрен, но, как всякий юридический факт, такое действие должно быть юридически оформлено. В ГК нет указания и на то, в какой форме должна передаваться иная информация, если в отношении нее не предусмотрена овеществленная форма (в виде документов, чертежей, схем), т.е. устные описания, пояснения и т.п. В этом случае, видимо, возможна устная форма передачи информации;

- обязанность проинструктировать  пользователя и его работников  по вопросам, связанным с осуществлением  этих прав. ГК не содержит расшифровки понятия "инструктаж". Опираясь на толкование этого термина в общем, а не в узкоспециальном значении, можно сказать, что речь идет также о передаче информации, устанавливающей порядок и способ осуществления каких-либо операций (наставление, обучение специальности, мастерству). Форма и процедура проведения инструктажа должны быть предусмотрены в самом договоре;

- обязанность обеспечить  оформление необходимых лицензий  и передачу их пользователю. Речь в данном случае идет не о лицензии (разрешении) на осуществление определенных видов деятельности, выдаваемой компетентным государственным органом в административном порядке. Право, получаемое по такой лицензии, носит личный характер, и такого рода лицензии, по общему правилу, не могут передаваться.

Имеется в виду передача лицензий (разрешений) на использование  объектов, которые защищаются патентным  законодательством. Передача этих прав сопровождается представлением правообладателем лицензии документа, составленного  по установленной форме, с соблюдением обязательных реквизитов, удостоверяющего разрешение правообладателя на использование третьим лицом объекта исключительного права - товарного знака, знака обслуживания, изобретения, полезной модели, промышленного образца.

Порядок выдачи таких лицензий регулируется, в частности, Патентным законом и соответствующими правилами, издаваемыми Роспатентом.

На правообладателя возлагаются  и другие обязанности, если, однако, иное прямо не предусмотрено соглашением  сторон (п. 2 ст. 1031 ГК). В их число включены:

- обязанность обеспечить  регистрацию договора (в органе, осуществляющем регистрацию юридических  лиц). Под таким обеспечением следует понимать осуществление организационных мероприятий и финансирование расходов по регистрации;

- обязанность оказывать  постоянное техническое и консультативное содействие пользователю, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников. Эта обязанность носит не разовый, а регулярный характер, чем отличается от установленной в п. 1 ст. 1031 ГК обязанности правообладателя провести инструктаж пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением исключительных прав;

- обязанность контролировать  качество товаров и услуг, производимых  или оказываемых пользователем  на основании договора. Законодатель справедливо сформулировал требование по контролю за качеством как обязанность, а не как право правообладателя. Таким образом, защищаются права покупателей, клиентов, заказчиков пользователя (третьих лиц).

Перечисленные обязанности  сформулированы диспозитивным правилом закона и не относятся к числу существенных условий договора. Они, следовательно, могут и отсутствовать в конкретном договоре, а регистрация договора (например, с иностранным правообладателем) может даже стать обязанностью пользователя. Исключение составляет обязанность контроля правообладателя за качеством товаров пользователя в случае передачи ему права использования товарного знака, которая в соответствии с ч. 2 ст. 26 Закона о товарных знаках всегда составляет существенное условие соответствующего договора.

В то же время было бы не совсем верно рассматривать эти отношения  только в порядке обязывания правообладателя. Это должно быть также и его право, которое позволяло бы ему применять установленные сторонами санкции за ненадлежащее качество производимых пользователем товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг. Иначе сама контрольная функция теряет смысл, не будучи обеспечена негативными правовыми последствиями для нарушителя.

Императивно сформулированные законом обязанности пользователя также являются существенными условиями концессионного договора. На их формулирование и на характер регулирования оказывает влияние ряд факторов: специфика предмета договора, его экономическая цель, характер и объем использования передаваемых пользователю прав.

В соответствии со ст. 1032 ГК к ним относятся:

- Обязанность использования фирменного наименования и коммерческого обозначения правообладателя лишь строго определенным в договоре способом. Прежде всего, на характер обязанностей пользователя влияет специфика предмета договора. Поскольку им является право на использование фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения правообладателя, стороны должны установить, каким образом оно должно использоваться: фиксироваться на документах, бланках, применяться при маркировке продукции, в рекламе, внешнем оформлении помещений и т.д.