Договор займа и их особенности

На заемщика может быть возложена обязанность обеспечить исполнение своей обязанности по возврату предмета займа и по выплате вознаграждения.  Способы обеспечения такие же,  какие применяются для обеспечения исполнения других обязательств. В силу объяснимых причин не может быть применен такой способ исполнения обязательств как задаток,  который в целом не применим для обеспечения исполнения обязательств по реальным договорам.

Преимущественно на практике применяется  такой способ обеспечения исполнения обязательств как залог.

Заимодателю при этом предоставляется  также возможность контроля за обеспеченностью  займа,  если иное не установлено  законодательными актами или договором.  Контроль может осуществляться как за применением обеспечения исполнения обязанности заемщика вообще, так и за применением надлежащего способа обеспечения.

Заемщик вправе страховать риск неисполнения им своей обязанности по возврату долга. В современный период страхование становится эффективным способом обеспечения исполнения ряда обязательств  (ранее уже говорилось о применении страхования для обеспечения выплаты ренты), хотя в строго юридическом смысле оно не относится к способам обеспечения исполнения обязательств.  Если заемщик не выполняет обязанность по обеспечению возврата предмета займа и выплате вознаграждения, утрачивает обеспечение или ухудшает его условия по обязательствам, за которые заимодатель не отвечает, заимодатель вправе также отказаться от договора.

Основное содержание договора займа:  обязанности заемщика возвратить сумму  займа  (вещи определенные родовыми признаками)  и соответствующего права заимодателя требовать их возврата.

Порядок возврата предмета займа регламентируется статьей 722  ГК РК.  Хотя срок возврата не относится к существенным условиям договора займа,  тем не менее он имеет немаловажное значение,  практически во всех случаях договор займа заключается с указанием срока предоставления предмета, в соответствии с которым определяется и срок возврата. В том случае,  когда заем предоставлен без указания срока или его срок нельзя определить,  то применяется правило п.1  ст. 722  ГК РК.

 Как известно,  в соответствии  с п. 2  ст. 277  для исполнения  обязательства,  срок исполнения  которого определен моментом  востребования,  установлен льготный -  семидневный.  Аналогичный срок для договора займа составляет тридцать дней,  он исчисляется с момента предъявления заимодателем требования о возврате долга. Этот льготный срок применяется не только при возвращении предмета займа по договорам,  срок исполнения которых определен моментом востребования,  но и в случаях досрочного возвращения предмета займа по требованию заимодателя [1,ст. 723 ГК РК].

Предмет займа, предоставленный без  условия о выплате вознаграждения, может быть возвращен досрочно.  Если договором предусматривается выплата вознаграждения,  то в этом случае на возвращение предмета займа досрочно требуется согласие заимодателя. 

Это обусловлено действием правила  установленного п. 2  ст. 282  ГК РК,  согласно которому при одновременном  существовании обязательства по погашению основного долга и выплате вознаграждения приоритет отдается выплате вознаграждения.  Тем более,  в ситуации,  приведенной выше,  срок возврата предмета займа еще не наступил и заимодатель сможет извлечь еще дополнительный доход, то есть досрочное возвращение предмета займа не будет соответствовать его интересам.

Предмет договора считается возвращенным в момент передачи его заимодателю  или зачисления соответствующих  денег на его банковский счет.

Возврат предмета займа сопряжен с  существованием альтернативного обязательства особого рода (особым оно является потому, что право выбора исполнения предоставляется не должнику как в обычном альтернативном обязательстве,  а кредитору).  По договору займа денег обязательство заемщика может быть выполнено путем передачи вещей, определенных родовыми признаками.  Если заключен договор займа вещей, в счет долга могут быть переданы деньги. Стоимость вещей определяется соглашением сторон [1,п.2 ст. 722 ГК РК].

Когда договором предусмотрено  возвращение предмета займа по частям (в рассрочку), а должник нарушил срок возврата очередной части предмета займа, у заимодателя возникает право требовать от заемщика досрочного возвращения предмета займа вместе с причитающимся вознаграждением.

Об обязанности заемщика по выплате заимодателю вознаграждения упоминалось ранее. Порядок и сроки выплаты вознаграждения, как и его размер и форма устанавливаются договором займа.  Если порядок и сроки выплаты вознаграждения не установлены договором, то оно выплачивается ежемесячно.  Если имеет место просрочка заемщика в исполнении обязанности по возврату предмета займа,  то вознаграждение исчисляется и выплачивается и за время просрочки (за весь период пользования предметом займа п. 3 ст. 718 ГК РК).

Заключение договора займа в  письменной форме не гарантирует того,  что может сложиться ситуация,  в которой заимодатель реально не передал заемщику требуемое по договору исполнение. Споры, связанные с этим, не редкость в судебной практике. Естественно,  требуется как-то защитить интересы заемщика,  поэтому ему предоставлено право оспаривания договора займа по его безвалютности.  Это не является изобретением позднего времени,  и возможность такого оспаривания признавалось еще в римском праве. 

Заемщик вправе оспаривать договор  займа, ссылаясь на то, что предмет  займа в действительности не получен им от заимодателя или получен в меньшем количестве,  чем указано в договоре.  Бремя доказывания в данном случае возлагается на заемщика. 

Если в соответствии с законодательством  требовалась письменная форма сделки займа,  и она не была соблюдена, то его оспаривание путем использования свидетельских показаний не допускается.  Исключение составляют случаи,  когда договор был заключен под влиянием обмана,  насилия,  угрозы,  злонамеренного соглашения представителей сторон или стечения тяжелых обстоятельств.

2. Виды и особенности договора займа

2.1. Договор банковского займа и его особенности

Гражданским законодательством Республики Казахстан определяются понятие  и особенности договора банковского  займа, в котором заимодателем выступает  банк или иное юридическое лицо, имеющее лицензию Национального банка Республики Казахстан на предоставление займов в денежной форме.

Договор банковского займа ранее  именовался договором банковской ссуды  (кредитным договором). ГК РК отказался от попыток классифицировать данный договор в качестве самостоятельного договорного вида. К банковскому займу применяются те же правила,  что и к общему договору займа, однако, с учетом особенностей предусмотренных статьей 228 ГК РК. Как совершенно справедливо отмечает Е.Б.  Осипов,  ранее авторы,  отстаивавшие самостоятельность кредитного договора, исходили из особой роли банка - как одновременно органа государственного управления и хозяйствующего субъекта [6,ст.68].

Теперь же банки -  это субъекты предпринимательской деятельности, несмотря на то, что к ним предъявляется множество специальных требований, что,  собственно,  и учитывается в требованиях,  установленных для договора банковского займа.

Однако не следует  забывать, что к договору банковского  займа в полной мере применимо гражданско-правовое регулирование  (здесь надо учитывать,  что отношения банковского займа относятся к отношениям между банками и клиентами и поэтому в их регулировании приоритет перед банковским законодательством отдается гражданско-правовому регулированию п. 3 ст. 3 ГК РК).

Такое регулирование  учитывает равноправный характер отношений  банков и клиентов. Более того, интересы клиента, могли бы обеспечиться и  нормами законодательства РК о защите прав потребителей.

Договор банковского займа в настоящее время имеет важное значение. В свое время банковское кредитование позволило достаточно динамично развиваться в казахстанской экономике.

Закон Республики Казахстан  “О банках и банковской деятельности”  сохранил формулировку “ссудная операция”. “Ссудной операцией является предоставление денег банком другим лицам на условиях срочности,  возвратности и платности” [3, п.1 ст. 34]. Ссудные операции осуществляются в соответствии с его Правилами о внутренней кредитной политике,  утверждаемыми советом директоров банка или общим собранием акционеров.

Несмотря на то, что такой документ имеет внутреннее значение, он оказывает  также влияние и на содержание договоров займа, заключаемых тем  или иным банком, и нивелирующим фактором здесь в первую очередь будут являться установившиеся среднерыночные параметры кредитования.

По договору банковского займа  заимодатель обязуется передать взаймы деньги заемщику. Таким образом,  в отличие от обычного договора займа,  договор банковского займа является консенсуальным. Вместе с тем, условия, по которым осуществляется передача предмета займа в собственность,  хозяйственное ведение или оперативное управление заемщика,  сохраняются и в данном случае,  то есть принципиального отличия содержания у договора банковского займа не имеется.

Учитывая то, что природа заемных  отношений более всего приспособлена  к реальным договорам, авторы работ, в которых рассматриваются вопросы  договора займа, высказывали различные  точки зрения.  В частности  Л.А.  Новоселова предлагала рассматривать  кредитный договор в качестве двух разновидностей -  в виде  “классического”  реального займа и особого самостоятельного консенсуального договора, содержащего элементы предварительного договора и займа [7,ст.69].

Е.Б.  Осипов считает более оправданной  позицию,  согласно которой,  кредитный договор,  по которому банк принимает на себя обязательство предоставить кредит в определенной форме и на определенных условиях,  является,  по мнению некоторых сторонников данной позиции,  предварительным договором к договору займа [6,ст.68].

Существование такого рода промежуточных  позиций вызвано тем, что теория гражданского права в тот период, да и в данный момент тоже,  переживала и переживает состояние достаточно кардинального переосмысления устоявшихся  взглядов.  В дальнейшем,  как представляется,  можно ограничиться лишь указанием на возможность консенсуального характера договора банковского займа.  Договор банковского займа, как уже отмечалось выше, имеет и другие особенности, что является причиной отдельного рассмотрения этой разновидности заемного договора:

-  в качестве заимодателя  выступает банк или иное юридическое  лицо,  имеющее лицензию Национального  банка Республики Казахстан на  предоставление займов.  Другие юридические и физические лица могут совершать лишь обычные договоры займа. В соответствии с Положением “О ломбардах”,  утвержденным Постановлением правления Национального банка Республики Казахстан от 29  августа 1997  года № 314,  ломбард -  это юридическое лицо,  не являющееся банком,  которое на основании лицензии Национального банка Республики Казахстан проводить определенные виды банковских операций и деятельности. В их числе называется предоставление краткосрочных кредитов под залог легкореализуемых ценных бумаг и движимого имущества [5, ст.5];

- предметом банковского займа могут быть только деньги, которые могут быть предоставлены в будущем (консенсуальный договор банковского займа) и непосредственно в момент заключения договора.

-  договор банковского  займа должен быть заключен  в письменной форме.  Несоблюдение письменной формы договора банковского займа влечет его недействительность;

- в целом ставки  вознаграждения (интереса) и комиссий, а также тарифы за оказание  банковских услуг устанавливаются  банками самостоятельно.  При предоставлении займа государственными банками или за счет государственных денежных фондов порядок и условия предоставления займов  (ставки вознаграждения в том числе)  могут регулироваться законодательными актами и актами уполномоченных государственных органов. В этом случае предоставление займа является обязанностью заимодателя,  а заключенный ими договор должен соответствовать обязательным правилам,  которые устанавливаются законодательно или актами уполномоченных государственных органов;

-  обязательства заемщика  по договору банковского займа не могут быть прекращены путем принятия банка вещей в счет денежного долга.

Условие возвратности банковского  займа означает,  что степень  обязательности обеспечения исполнения обязательства заемщика значительно  выше, чем по обычным договорам займа.

Банк избирает и согласовывает  надлежащий способ обеспечения исполнения обязательств, которые могут быть неустойка, залог, гарантия, поручительство и другие способы.

Только при условии высокой  кредитоспособности и надежности клиента  банк вправе принять решение о предоставлении кредита без обеспечения. Такой кредит называется бланковым [3,ст. 35].

Банк не вправе выдавать одному заемщику бланковый кредит на общую сумму, превышающую среднегодовую стоимость  активов данного заемщика за минусом  объема заемных средств,  полученных данным заемщиком от банков и организаций,  осуществляющих отдельные виды банковских операций.

2.2. Договор государственного займа и его особенности

Особое место среди гражданско-правовых договоров занимает договор государственного займа, который можно отнести к числу инвестиционных договоров, сочетающих в себе частно-правовые и публично-правовые начала. Рассмотрим договор государственного займа.  В соответствии со статьей 726  ГК РК договором государственного займа является договор,  в котором заемщиком выступает государство,  а заимодателем гражданин или юридическое лицо.