Источники гражданского права. Обычаи делового оборота

-III-

Обычаи делового оборота.

Обычаем делового оборота  признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области  предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное  законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе

Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются (ст. 5 ГК РФ).

Обычаи делового оборота  не являются источниками гражданского права, но являются источниками гражданско-правового  регулирования. Применяются исключительно  в сфере предпринимательских  отношений.

Обычаем делового оборота  признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обычай делового оборота  как «правило поведения» определяется следующим:

• это правило не предусмотрено ни законодательством, ни договором;
• оно сложилось, т. е. стало достаточно определенным в своем содержании;
• данное правило широко применяется;
• правило применяется в какой-либо области предпринимательской деятельности.

При наличии одновременно всех этих признаков такие правила  поведения становятся источниками  гражданского права и применяются судами при разрешении споров, вытекающих из предпринимательской деятельности. При этом обычаи делового оборота могут быть применены независимо от фиксации их в каких-либо нормативно-законодательных документах — они могут быть просто опубликованы в печати, изложены во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и тому подобное.

Отечественное законодательство неоднократно апеллирует к обычаям  делового оборота. Однако до сих пор  остаются неясными вопросы - достаточно ли данного законодателем определения  понятия обычая делового оборота; как  часто тот или иной обычай должен применяться, чтобы быть признанным таковым; что значит принцип "всеобщности применения" обычая.

Специфика обычаев делового оборота обусловлена самой их природой, то есть тем, что как таковые  они не могут появиться в обществе, в котором, во-первых, не развит собственно товарно-денежный обмен (возмездный оборот товаров и услуг с использованием универсального эквивалентного товара - денег) и, во-вторых, не сложились относительно стабильные отношения по поводу условий  и порядка такого обмена (оборота), что позволяет идентифицировать эти отношения как отношения деловые. История возникновения и природа обычаев делового оборота наиболее предметно выражена в нормах римского частного права как основной, базисной системы правовых норм, воспринятой (реципированной) континентальной системой права (в настоящее время римское частное право является основой для правовых систем большинства европейских государств, в том числе и России). Римское право в контексте рассматриваемой проблемы наиболее точно отражает природу обычаев делового оборота постольку, поскольку основу римского права составляет право частной собственности как безусловной основы всякого товарно-денежного процесса. Изначальные предпосылки возникновения обычаев делового оборота лежат в самой природе человеческого общества и законов его развития. Правила поведения, диктуемые элитарными группами общества, пройдя процесс деперсонификации, превращались в обычаи, многие из которых с развитием государства, в свою очередь, после прохождения законодательного процесса, в разных государствах, становились правовыми нормами. Таким образом, как таковой обычай существовать переставал, преобразовавшись из общепринятого в общеобязательное для всех членов общества правило поведения, что свидетельствовало о признании такого обычая со стороны государственной власти.

Тем не менее, часть этих обычаев осталась за рамками законодательного регулирования. Происходило это  по разным причинам. Во-первых, не каждый обычай мог быть воспринят нормами  права по мотивам нецелесообразности, например, из-за слишком узкой сферы  применения или слишком специфического смысла. Во-вторых, по мере развития общества и общественных отношений, складывающихся между производителями услуг  и их потребителями, с определённой периодичностью возникают новые  обычаи, которые в силу длительности законодательного процесса не попадают в поле зрения законодателя. Кроме  того, многие из обычаев, которые сложились  в сфере экономической деятельности, просто бессмысленно включать в правовое поле, поскольку касаются они собственно поведения хозяйствующих субъектов  по отношению к партнёру (контрагенту), причём обычай этот относится больше к сфере морально-этической ("хорошо-плохо", "порядочно-непорядочно").

В современном российском гражданском праве понятие "оборот" выражено через понятие "оборотоспособность". Гражданское законодательство РФ определяет, что, если объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства либо иным способом, они обладают оборотоспособностью (п.1 ст. 129 ГК РФ).

С точки зрения включения  в систему источников права того или иного государства обычай по сей день в большинстве стран  является признанным равноправным источником наряду с законами, подзаконными актами и иными источниками (формами) права. В Российской Федерации группа деловых  обыкновений и обычаев делового оборота выделяется среди источников гражданского права, которые, как известно, регулируют отношения.

Обычаи традиционно отличаются от обыкновений. При таком подходе  под правовым обычаем понимают фактически сложившееся и признаваемое законом  общее правило, не выраженное в нормативном  акте, но подлежащее применению, если иное прямо не установлено законом  или соглашением сторон. По существу, обычай рассматривается здесь в  качестве своеобразной диспозитивной (восполнительной) нормы права («обычное право»). В отличие от этого обыкновение - такое сложившееся правило, которым прямо согласились руководствоваться стороны договора и только потому оно приобрело юридическое значение. Иначе говоря, оно представляет собой подразумеваемое условие договора (соглашения партнеров). Если такого условия в договоре нет (или намерение сторон руководствоваться им не доказано), обыкновение не учитывается как обязательное правило и при отсутствии специальных указаний законодательства или договора. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М, 1994. С 34.

В основе обыкновений также  могут лежать общепризнанные обычаи. В современной международной  торговле широко используются правила, содержащиеся в разработанных парижской  Международной торговой палатой (МТП) сборниках международных торговых обыкновений («Правилах толкования международных торговых терминов Инкотермс» в редакции 1990 г., «Унифицированных правилах и обычаях для документарных аккредитивов» в редакции 1993 г. и др.).

Все они представляют собой  неофициальную систематизацию таких  обыкновений, приобретающих юридическое  значение лишь для конкретного договора в случае ссылки на них контрагентов.

От обыкновений отличается «заведенный порядок». Он представляет собой практику взаимоотношений  сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, и хотя прямо и не закрепленную где-либо.

Однако ни обыкновения, ни заведенный порядок, как и условия  конкретных договоров, не являются источниками  права, т. е. формой выражения общеобязательных правовых норм. Этим они принципиально  отличаются от обычаев, хотя по своей  юридической силе в некоторых  ситуациях, как показано выше, и превосходят  их.

Различие понятий обычая, обыкновения и заведенного порядка (практики взаимоотношений сторон) учитывается и в законодательстве об имущественном обороте. Так, Венская  конвенция содержит в ч. 1 ст. 9 правило  о том, что стороны договора «связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую  они установили в своих взаимных отношениях». Изложенное ранее позволяет  сказать, что под «обычаем» здесь  имеется в виду обыкновение, а  под «практикой» -- заведенный порядок.

Согласно же ч. 2 ст. 9 указанной  Конвенции «при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали  применение к их договору или его  заключению обычая, о котором они  знали или должны были знать и  который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается  сторонами в договорах данного  рода в соответствующей области  торговли». Очевидно, что в данном случае Конвенция имеет в виду классический торговый обычай и даже дает его определение.

Российское гражданское  право различает обычаи и «практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон» договора (т. е. заведенный порядок), в частности обоснованно отдавая  последнему предпочтение перед обычаем  при толковании условий договора судом (ч. 2 ст. 431 ГК). Но значение источника  гражданского права наш закон  придает только обычаю.

Заключение.

Источниками гражданского права  являются формы выражения гражданско – правовых норм, которые в совокупности образуют гражданское право. Источники гражданского права РФ делятся на правовые акты и обычаи.

Законодательство РФ включает в себя правовые акты органов законодательной  и исполнительной власти, основывающиеся на исходных началах российского  права, закрепленных в Конституции  РФ и отражающих принципы рыночной экономики.

В Конституции РФ содержатся основополагающие для гражданско-правового  регулирования нормы. Это нормы, определяющие формы и содержание права собственности, параметры  правоспособности, право граждан  на занятие предпринимательской  деятельностью.

Особое значение в системе  гражданского законодательства занимает гражданский Кодекс РФ. Он имеет  высшую юридическую силу среди других гражданских законов и содержащиеся в них нормы не должны ему противоречить.

Наряду с кодифицированными  нормативными актами - источниками  гражданского законодательства (права) являются специальные законы, регулирующие отдельные виды общественных отношений, входящие в предмет гражданского права: например Закон РФ «О страховании», Патентный Закон и др. Эти и  другие специальные законы, хотя и  не носят такого всеобъемлющего характера  как ГК РФ, однако имеют важное значение, поскольку в них отражены и  юридически закреплены происходящие в  нашей стране экономические преобразования.

Среди нормативных актов  ведущею роль (после законов), источников гражданского законодательства играют правовые акты, издаваемые президентом  и Правительством РФ. Правительственные  постановления, содержащие нормы гражданского права, должны не только соответствовать  ГК, другим федеральным законам и  президентским указам, но и могут  теперь приниматься лишь «на основании  и во исполнение» перечисленных  актов более высокой силы.

Гражданско-правовые нормы  могут содержаться также и  в нормативных актах министерств  и ведомств и иных федеральных  органах исполнительной власти. Однако такие нормативные акты могут  издаваться только в случаях и  пределах, предусмотренных ГК РФ, другими  законами и иными правовыми актами.

Нормы гражданского права  содержатся также в комплексных  нормативных актах. Под комплексными понимаются такие нормативные акты, в которые входят нормы различной отраслевой принадлежности. При этом комплексный характер нормативный акт приобретает только в том случае, когда он содержит сопоставимое по объему количество норм различных отраслей права.

Источником гражданского права РФ также являются нормы  международного права, международные  договора РФ. Как источник гражданского права международные договоры Российской Федерации имеют приоритет перед  ее гражданским законодательством.

Обычаи делового оборота  не являются источником гражданского права. Однако в тех случаях, когда  государство правовым актом санкционирует  деловое обыкновение, оно приобретает  юридическую силу правовой нормы  и входит в систему гражданского законодательства.

Правила морали, и нравственности сами по себе также не являются источниками  гражданского права. Указанные правила  становятся источником гражданского права  лишь в том случае, если они закреплены в каком - либо нормативном акте, входящем в систему гражданского законодательства.

Разъяснения пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов  являются не нормативными актами, а  актами применения права. Постановления  пленумов должны лишь разъяснять и  толковать смысл гражданского законодательства, но не создавать новые нормы гражданского права. Поэтому постановления судебных пленумов не являются источниками гражданского права.

Не относятся к числу  источников гражданского права и  постановления 
Конституционного суда РФ. В случае признания постановлением конституционного суда неконституционным акта гражданского законодательства или отдельного его положения в силу п. 6 ст. 125 Конституции РФ. Этот акт или отдельные его положения утрачивают силу. Поэтому Постановлением конституционного суда РФ можно отменить ту или иную норму гражданского права, но не создать новую.

Не является источником гражданского права и сложившаяся судебная практика, под которой понимаются многократные, единообразные решения  судами одной и той же категории  дел.

Не относится к числу  источников гражданского права и  судебный прецедент, под которым  понимается решение суда по конкретному  делу. Такое решение является обязательным только для лиц участвующих в  данном деле.

Оно не имеет обязательной силы для судей, рассматривающих  аналогичные дела.

Используемая литература.

1. Конституция РФ

2. Гражданский кодекс  Российской Федерации (части первая  и вторая) (с изм. и доп. от 20 февраля, 12 августа 1996 г., 24 октября  1997 г., 8 июля 1999 г.)

3. Гражданский кодекс  РСФСР от 11 июня 1964 г.

4. Комментарий к части  первой Гражданского Кодекса  Российской Федерации для предпринимателей (под общ. ред. Брагинского М. И.)

5. Комментарий к части  второй Гражданского Кодекса  Российской Федерации для предпринимателей (под общ. ред. Брагинского М. И.)

6. Постановление Пленума  Верховного Суда РФ, Пленума ВАС  РФ от 28.02.1995 г. № 2/1 «О некоторых  вопросах, связанных с введением  в действие части первой Гражданкого Кодекса РФ». / БВС РФ, № 5, 1995, Специальное приложение к Вестнику ВАС РФ, № 1, 2001г.

7. Муромцев Г. И. Источники  права (теоретические аспекты  проблемы). //

Правоведение, 1992 г., N 2.

8. Покровский И.А. Основные  проблемы гражданского права.  М., 1998 г. ( по изданию 1917 г.).

9. Дозорцев В. А. Один  кодекс или два (нужен ли  Хозяйственный кодекс наряду  с Гражданским). Правовые проблемы рыночной экономики в Российской Федерации. Труды Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ Вып. 57 М,1994.